Rechtbank 's-Gravenhage, 09-06-2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:13852 BN3586, AWB 09/3275 IB/PVV

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 09/3275 IB/PVV

Uitspraakdatum: 9 juni 2010

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

[X], wonende te [Z] (Spanje), eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [nummer]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.000, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 16.423.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 april 2009 de aanslag en de vergrijpboete gehandhaafd.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Feiten

2.2. Eiser en zijn echtgenote zijn in 2005 voor respectievelijk 10% en 90% aandeelhouder van de in Nederland gevestigde vennootschap [D] B.V.

2.3. [D] houdt 50% van de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [E] B.V. (hierna: [E]). Eisers zoon, [F] (hierna: de zoon), houdt de andere 50% van de aandelen in [E]. Eiser is geen bestuurder van [E].

2.5. Eiser heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2005 de door hem behaalde verkoopwinst op het pand niet aangegeven.

2.6. In mei 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiser ingesteld, waarbij onder meer de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2005 is beoordeeld. Naast het boekenonderzoek bij eiser is ook een boekenonderzoek bij [E] en [D], alsmede een derdenonderzoek bij [H] ingesteld. Uit het onderzoek is gebleken dat [E] aan [H] opdracht heeft gegeven om kopers voor het pand te zoeken, dat [G] als geïnteresseerde is gevonden, dat in eerste instantie een conceptkoopakte tussen [E] en [G] is opgesteld die vervolgens zodanig is gewijzigd dat [E] het pand aan eiser heeft verkocht, dat eiser het pand vrijwel direct daarna aan [G] heeft doorverkocht en dat eiser ten gevolge van die verkoop een voordeel van € 75.000 heeft gerealiseerd.

2.7. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft de voormalige gemachtigde van eiser en [E] aangegeven dat de verkoop van het pand buiten medeweten van de zoon is geschied en dat het voordeel van € 75.000 direct aan eiser ten goede is gekomen. Hij heeft daarom voorgesteld om het voordeel van deze transactie direct aan eiser toe te rekenen als commissie uit de verkoop van onroerende zaken en dat in box 1 te belasten. Verweerder heeft bij brief van 22 september 2008 met dit voorstel ingestemd en eiser in kennis gesteld van zijn voornemen om van de aangifte over het jaar 2005 af te wijken, inhoudende dat het aangegeven inkomen in box 1 zal worden verhoogd met € 75.000 ter zake van resultaat uit overige werkzaamheden, en dat daarbij een vergrijpboete van 50% wordt opgelegd. Eiser heeft hierop bij brief van 30 september 2008 gereageerd en aangegeven dat hij geruime tijd bezig is geweest om een koper te vinden voor het pand, dat dit kosten met zich heeft meegebracht en dat, toen een definitieve koper was gevonden, een gebruikelijke ABC-transactie is opgesteld, waarmee tevens zijn commissie is veiliggesteld.

2.8. Met dagtekening 19 december 2008 heeft verweerder de onderhavige aanslag en vergrijpboete opgelegd. Daarbij heeft verweerder een bedrag van € 75.000 ter zake van de verkoop van het pand tot eisers belastbare inkomen uit werk en woning gerekend. De vergrijpboete is gebaseerd op artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).

Geschil

3.1. In geschil is of en in hoeverre het door eiser genoten voordeel ter zake van de verkoop van het pand op grond van de nationale wetgeving en het van toepassing zijnde belastingverdrag Nederland - Frankrijk in de belastingheffing kan worden betrokken. Voorts is in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de vergrijpboete in ieder geval tot een bedrag van € 5.000 dient te worden gematigd.

3.2. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat Nederland, gelet op het bepaalde in de artikelen 7, 5 en 14 van de Overeenkomst van 16 maart 1973 tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Trb. 1973, 83, zoals gewijzigd bij Protocol van 7 april 2004, Trb. 2004,150 (hierna: het Verdrag), niet het recht heeft om belasting te heffen over het door hem ter zake van de verkoop van het pand genoten voordeel. Voor zover aan Nederland wel het heffingsrecht zou toekomen, stelt eiser subsidiair dat het voordeel in de vorm van een verkapte dividenduitkering als inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) in de heffing dient te worden betrokken, dan wel meer subsidiair als resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) dient te worden aangemerkt, waarbij de helft van het voordeel aan de zoon dient te worden toegerekend. Voorts dient het voordeel te worden verminderd met de reiskosten die eiser ten behoeve van de verkoop heeft gemaakt ter grootte van € 3.820. Het voordeel dat in de heffing moet betrokken bedraagt dan € 33.680 ((50% x € 75.000) -/- € 3.820 aan reiskosten) aldus eiser.

3.3. Verweerder heeft het standpunt van eiser gemotiveerd weersproken.

3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en (primair) vernietiging van de aanslag en de vergrijpboete dan wel (subsidiair en meer subsidiair) vermindering van de aanslag naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 5.052 (15% x € 33.680) respectievelijk een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.680 en vermindering van de vergrijpboete tot op € 5.000. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, handhaving van de onderhavige aanslag en vermindering van de vergrijpboete tot op € 5.000.

II OVERWEGINGEN

Aanslag

4.1. Niet in geschil is dat eiser voor het onderhavige jaar buitenlands belastingplichtig is.

4.2. De rechtbank zal, alvorens aan toepassing van het Verdrag wordt toegekomen, eerst beoordelen hoe het door eiser ter zake van de verkoop van het pand genoten voordeel op grond van de Nederlandse belastingwetgeving in de heffing dient te worden betrokken.

4.3. Indien een voordeel zowel aan box 1 als aan box 2 kan worden toegerekend, wijst de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet inkomstenbelasting 2001 dat voordeel toe aan box 1. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het door eiser genoten voordeel als resultaat uit overige werkzaamheden tot het inkomen uit box 1 kan worden gerekend, wordt op grond van voormelde rangorderegeling het door eiser genoten voordeel uitsluitend als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt. Aan de beoordeling van de vraag of het voordeel, naar eiser subsidiair heeft gesteld, als een onder box 2 vallende verkapte dividenduitkering dient te worden aangemerkt, komt de rechtbank dan ook niet meer toe.

4.4. Met betrekking tot de vraag of het heffingsrecht over het door eiser genoten voordeel aan Nederland toekomt, heeft het volgende te gelden. Artikel 13, eerste lid, van het Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, dat voordelen verkregen uit de vervreemding van onroerende goederen die in Nederland zijn gelegen, in Nederland mogen worden belast. Derhalve is het door eiser genoten voordeel in Nederland belastbaar. De rechtbank vindt in de feiten geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Het andersluidende standpunt van eiser faalt derhalve.

4.5. Nu niet in geschil is dat met de verkoop van het pand door eiser aan [G] een verkoopwinst is behaald van € 75.000 en voorts vaststaat dat eiser destijds het pand in volle eigendom heeft verkregen van [E], brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat eiser, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder, aannemelijk dient te maken dat het door hem genoten voordeel lager is dan vorengenoemde verkoopwinst van € 75.000. De rechtbank acht eiser daarin niet geslaagd. Eiser heeft zijn - in de beroepsfase aangevoerde - stelling dat hij de helft van de verkoopwinst heeft verrekend met schulden die de zoon aan hem had, niet aannemelijk gemaakt. Van het bestaan van de door eiser gestelde schulden, als ook de aflossing daarvan, is niet gebleken. De daartoe door eiser ingebrachte, niet ondertekende, verklaring van de zoon van 2 december 2005, vormt daarvoor onvoldoende bewijs. Bovendien strookt vorengenoemde stelling niet met eisers eerder in de procedure ingenomen stelling dat aan hem een extra vergoeding toekwam als commissie uit de verkoop van het pand. Voorts heeft eiser de door hem gestelde reiskosten niet aannemelijk gemaakt, nu betalingsbewijzen daarvan ontbreken.

4.6. Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder het door eiser met de verkoop van het pand genoten voordeel terecht en voor het juiste bedrag in de heffing betrokken.

Vergrijpboete

4.7. Op grond van artikel 67d van de Awr geldt dat indien het aan opzet van de belastingplichtige te wijten is dat met betrekking tot een belasting, welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan verweerder een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag. De bewijslast met betrekking tot de vraag of aan eiser terecht een vergrijpboete is opgelegd, rust op verweerder.

4.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van eiser is te wijten dat onjuist aangifte is gedaan, dan wel dat eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat onjuist aangifte zou worden gedaan. De enkele stelling van verweerder dat eiser wegens diens specifieke kennis en ervaring op het gebied van de handel in onroerend goed navraag had moeten doen naar de mogelijke fiscale gevolgen van de verkoop van het pand, acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. De vergrijpboete is dan ook ten onrechte opgelegd.

Slotsom

4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep, voor zover gericht tegen de vergrijpboete, gegrond. Het beroep is voor het overige ongegrond.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

III BESLISSING

Aldus vastgesteld door mr. I. Obbink-Reijngoud, mr. K.M. Braun en mr. A.J.M. Arends, in tegenwoordigheid van de griffier mr. U.A. Salomons.

Uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2010.