Rechtbank 's-Gravenhage, 14-02-2011, BP4784, 10/6045

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

[eiser],

geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit,

eiser,

gemachtigde: mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam,

de minister voor Immigratie en Asiel, voorheen de minister van Justitie,

verweerder,

gemachtigde: mr. R.C. van Keeken, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te

’s-Gravenhage.

1.1 De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 3 november 2009 aan eiser op grond van artikel 13, juncto artikel 5 van de Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 16 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) de toegang tot Nederland geweigerd en bij besluit van 3 november 2009 aan hem op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.

1.1 Op 5 november 2009 heeft eiser tegen de beschikking, houdende weigering toegang, een administratief beroepschrift ingediend en op diezelfde datum de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

1.2 Eiser heeft op 5 november 2009 bij deze rechtbank en nevenzittingsplaats beroep ingesteld tegen het besluit tot oplegging en voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel.

1.3 Bij uitspraak van 23 november 2009 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen en het beroep tegen de vrijheidsontnemende maatregel ongegrond verklaard (AWB 09/40637 en AWB 09/40635).

1.4 Bij uitspraak van 25 januari 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) het door eiser ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard (200909198/1/V3).

1.5 Verweerder heeft het administratief beroepschrift bij besluit van 11 februari 2010 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het besluit op 16 februari 2010 beroep ingesteld.

1.6 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 24 november 2010. Eiser en verweerder zijn beiden vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

2. Overwegingen

2.1 Feiten

Eiser is op 11 maart 1999 Nederland ingereisd. Op 9 januari 2000 heeft eiser een verzoek om toelating ingediend op grond van het witte illegalenbeleid. Bij besluit van 14 april 2000 is deze aanvraag afgewezen.

Op 10 maart 2008 heeft eiser een aanvraag ingediend met als doel: ‘arbeid als zelfstandige’. Bij besluit van 5 november 2008 is deze aanvraag afgewezen. Op 6 november 2008 heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt en gevraagd een voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten, tot op het bezwaar is beslist.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft het verzoek bij uitspraak van 3 augustus 2009 afgewezen (AWB 08/39675).

Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 12 november 2009 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 16 november 2009 beroep ingesteld. Eiser heeft op 16 november 2009 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat de rechtbank op het beroep heeft beslist.

Bij uitspraak van 9 juli 2010 heeft deze rechtbank en nevenzittingsplaats het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit van 12 november 2009 vernietigd, verweerder opgedragen binnen zes weken een nieuw besluit te nemen en het verzoek afgewezen (AWB 09/42127 en AWB 09/42128). Hiertegen heeft verweerder hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 november 2010 de aangevallen uitspraak bevestigd (201007639/1).

Standpunten

2.2 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat aan eiser op juiste gronden het visumvereiste van artikel 5 van de Schengengrenscode (SGC) is tegengeworpen. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij als dienstverrichter of zelfstandige is aan te merken in de zin van de Associatieovereenkomst, zodat hij zich daar niet succesvol op kan beroepen. Gesteld noch gebleken is dat eiser in Turkije een onderneming drijft of in dienst is van een aldaar gevestigde onderneming. Evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij in Nederland diensten komt verrichten en waaruit die diensten zouden bestaan. Ten aanzien van eisers beroep op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol EEG Turkije (verder: het Aanvullend Protocol) stelt verweerder, dat niet op voorhand kan worden aangenomen dat aan Turkse dienstverrichters of zelfstandigen het visumvereiste van artikel 5 SGC niet kan worden tegengeworpen. Verweerder betoogt in dit verband dat vooralsnog niet duidelijk is, welke bilaterale afspraken er op de peildatum, 1 januari 1973, ten aanzien van het visumvereiste van kracht waren.

2.3 Eiser heeft gesteld dat hij, als Turkse zelfstandige die economische activiteiten in Nederland wil uitvoeren, zonder enig visum recht heeft op toegang tot Nederland op grond van de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol en de uitleg die het Europese Hof van Justitie in de zaak Savas van 11 mei 2000, JV 2000, 172 en in de zaak Soysal van 19 februari 2009, JV 2009, 144 daaraan heeft gegeven. Verweerder heeft, door te toetsen aan de artikelen 5 en 15 van de SGC, in het bestreden besluit dan ook een onjuist toetsingskader gehanteerd. Tenslotte betoogt eiser dat verweerder, door aan eiser de toegang tot Nederland te ontzeggen, heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod van artikel 9 van de Associatieovereenkomst.

De rechtbank overweegt als volgt.

2.4 Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, SGC, dient een onderdaan van een derde land voor een verblijf van ten hoogste drie maanden in het bezit te zijn van een visum, indien dat land staat vermeld op de bij Verordening 539/2001 vastgestelde lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum. Niet in geschil is dat eiser niet in het bezit is van een geldig reisvisum voor het Schengengebied en dat hij onderdaan is van een derde land, welke staat vermeld op voormelde lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen van het Schengengebied in het bezit moeten zijn van een visum.

2.5 Op 12 september 1963 is een overeenkomst gesloten, waarbij een Associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije. Deze Associatieovereenkomst heeft volgens artikel 2, eerste lid, van de overeenkomst ten doel de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de partijen te bevorderen, ook op het gebied van de arbeidskrachten, door geleidelijke totstandbrenging van het vrije verkeer van werknemers, alsmede door opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, met het oog op de verbetering van de levensstandaard van het Turkse volk en om in een later stadium de toetreding van de Turkse Republiek tot de Gemeenschap te vergemakkelijken.

2.6 Op 23 november 1970 hebben de overeenkomstsluitende partijen het Aanvullend Protocol ondertekend, dat voor (het Europese deel van) het Koninkrijk der Nederlanden op 1 januari 1973 in werking is getreden.

2.7 Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de zogenaamde stand still-bepaling).

2.8 De rechtbank zal allereerst beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet als zelfstandige is aan te merken en reeds om die reden geen beroep kan doen op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.

2.9 De rechtbank is van oordeel dat in het kader van de toelating voor een verblijf van maximaal drie maanden als zelfstandige in de zin van het Associatieverdrag, niet is vereist dat de Turkse onderdaan ten overstaan van de ambtenaar belast met de grensbewaking, aannemelijk heeft gemaakt dat hij voldoet aan alle voorwaarden om als zelfstandig ondernemer in Nederland te worden toegelaten. Een dergelijke beoordeling vindt immers plaats in een afzonderlijke procedure, waarbij verweerder advies pleegt in te winnen bij de Minister van Economische Zaken. Nu eiser bij aankomst in Nederland een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel heeft overgelegd, waarin melding wordt gemaakt van een door hem gedreven onderneming, Intelact B.V., en nu voorts is gebleken dat eiser reeds een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier als zelfstandige had gedaan, welke procedure nog niet was afgerond, heeft eiser hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat hij voornemens was om in Nederland arbeid als zelfstandige te verrichten. Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld dat noch gesteld noch gebleken is dat eiser in Turkije een onderneming drijft of in dienst is van een aldaar gevestigde onderneming, is de rechtbank van oordeel dat uit de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie, welke hierna onder 2.12 tot en met 2.14 zal worden besproken, een dergelijk vereiste niet is af te leiden en dat verweerder, door deze voorwaarde te stellen, een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

2.10 Nu eiser naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij voornemens is zich als zelfstandige in Nederland te vestigen, daargelaten de vraag of hij reeds bij aankomst in Nederland aan alle ter zake geldende nationale voorschriften voldoet, is in het kader van de toegangsweigering dan ook niet relevant of hij uiteindelijk in het bezit zal worden gesteld van een verblijfsvergunning als zelfstandige. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder, desgevraagd, ter zitting heeft aangegeven niet te weten op welke wijze door de grensbewakingsambtenaar zou moeten worden getoetst of betrokkene aan alle nationale voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning als zelfstandige voldoet. Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet met de enkele overweging dat niet aannemelijk is gemaakt dat eiser als zelfstandig ondernemer in Nederland zou gaan werken, de toegang heeft kunnen weigeren.

2.11 Vervolgens ligt ter beoordeling voor, of de toegangsweigering van 5 november 2009 in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Ten aanzien van de toepassing van deze standstill-bepaling, acht de rechtbank de navolgende jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) van belang.

2.12 In het arrest Savas, zoals hiervoor genoemd, heeft het Hof geoordeeld dat artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol, rechtstreekse werking heeft in de lidstaten. Deze bepaling kan dan ook door rechtszoekenden voor de rechterlijke instanties van de lidstaten worden ingeroepen. Voorts heeft het Hof overwogen dat de standstill-bepaling op zichzelf niet een recht van vestiging c.q. een recht van verblijf in de lidstaat kan verlenen. De bepaling verbiedt echter vanaf de datum van inwerkingtreding, de invoering van nieuwe nationale beperkingen van de vrijheid van vestiging en het recht van verblijf van Turkse onderdanen. Het is, aldus het Hof, dan ook aan de nationale rechter voorbehouden om door middel van uitlegging van het nationale recht te bepalen, of de regeling die op betrokkene is toegepast, ongunstiger is dan de regeling die op het moment van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol van toepassing was.

2.13 In het verlengde hiervan is door het Hof in het arrest Tum en Dari van 20 september 2007, JV 2007, 494 overwogen, dat onder nieuwe beperkingen in de zin van de standstill-bepaling dienen te worden verstaan: beperkingen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, waaronder die betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating op het grondgebied van een lidstaat van Turkse staatsburgers, die voornemens zijn er een beroepsactiviteit als zelfstandige uit te oefenen.

2.14 Vervolgens heeft het Hof in het Soysal-arrest overwogen dat het -evenals in de arresten Savas en Tum en Dari- ook ten aanzien van de visumplicht, gaat om de vraag of deze nationale regeling die voor Turkse onderdanen voor toegang tot het grondgebied van een lidstaat of tot een beroepsactiviteit, strengere materiële en/of procedurele voorwaarden stelde dan die welke ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol in de betrokken lidstaat golden, als een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het protocol dienen te worden beschouwd. Het Hof heeft deze vraag als volgt beantwoord. Artikel 41, eerste lid, van het protocol moet aldus worden uitgelegd dat het zich vanaf de inwerkingtreding van dit protocol verzet tegen de invoering van een visumplicht voor Turkse onderdanen om een lidstaat te kunnen binnenkomen teneinde er voor rekening van een in Turkije gevestigde onderneming diensten te verrichten, wanneer bij die inwerkingtreding geen visumplicht gold. Uit de overwegingen van het Hof in de zaak Soysal volgt voorts, dat voor elk Schengenland waar Turkse dienstverrichters zich bij de grens melden, geldt dat het desbetreffende land onderzoek zal moeten verrichten of Turkse dienstverrichters op 1 januari 1973 een visum nodig hadden om in dat land toegang te verkrijgen en dat enkel als dit het geval is, het visumvereiste ook in de toekomst mag worden gesteld.

2.15 De rechtbank is van oordeel dat uit voormelde jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt, dat hetgeen in het Soysal-arrest is overwogen ten aanzien van dienstverrichters, die werkzaam zijn ten behoeve van een in Turkije gevestigde onderneming, ook van toepassing is op Turkse onderdanen die zich als zelfstandige in een lidstaat willen vestigen. Een dergelijke uitleg is immers in overeenstemming met de tekst van artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol, welke ziet op zowel het verrichten van diensten, als op de vrijheid van vestiging. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank eerst onderzoeken of ten aanzien van Turkse zelfstandigen op 1 januari 1973 een visumplicht gold.

2.16 Met betrekking tot de Nederlandse situatie zoals die was bij de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol, is van belang wat de minister van Buitenlandse Zaken in het kader van een spoeddebat over voormeld Soysal-arrest (naar aanleiding van zijn brief hierover aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 5 maart 2009) heeft medegedeeld. De minister van Buitenlandse Zaken heeft in dit debat onder meer aangegeven dat in 1980 weer een visumplicht voor Nederland is ingesteld, nadat deze in 1953 was afgeschaft, maar dat tussentijds een aantal overeenkomsten in de regio speelden, zoals de overeenkomst inzake het vrij personenverkeer tussen lidstaten van de Raad van Europa uit 1957 en diverse Benelux-afspraken. Juist omdat er verschillende afspraken door elkaar golden is de vraag of er op 1 januari 1973 een visumplicht gold, niet eenduidig te beantwoorden. Er wordt daarom onderzoek verricht naar wat in 1973 op basis van verschillende bilaterale afspraken exact een feit was, aldus de minister. Voorts blijkt uit voormelde mededelingen dat de minister van Buitenlandse Zaken in de tussentijd voor Nederland de visumplicht handhaaft.

2.17 De voorzieningenrechter heeft in voormelde uitspraak van 23 november 2009 -onder meer- als volgt overwogen:

Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de uitkomst van voormeld onderzoek naar de stand van zaken op 1 januari 1973 nog niet bekend is. Verzoeker heeft verwezen naar het destijds geldende Europees Verdrag op regelingen inzake het vrije verkeer van personen tussen lidstaten van de Raad van Europa van 13 juli 1957. Nu de minister van Buitenlandse Zaken op 5 maart 2009 evenwel heeft aangegeven dat daarnaast ook andere afspraken golden als gevolg waarvan de vraag naar de visumplicht niet eenduidig is te beantwoorden, kan niet op voorhand worden aangenomen dat aan Turkse dienstverrichters of zelfstandigen het visumvereiste van artikel 5 SGC niet kan worden tegengeworpen. Overigens gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat verweerder, gelet op het feit dat inmiddels ruim 8 maanden zijn verstreken sinds het debat van 5 maart 2009 en het belang van de uitkomst van het aangekondigde onderzoek voor Turkse onderdanen, bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken zal aandringen op bespoediging van de afronding van dit onderzoek.

2.18 Eisers gemachtigde heeft, in aanvulling op de gronden van beroep, ter zitting aangevoerd dat tijdens een hoorzitting in juli 2010, bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken in een andere kwestie, namens Buitenlandse Zaken de mededeling is gedaan dat de visumplicht niet werd toegepast tot september 1980, toen in Turkije een militaire coup plaatsvond. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting gesteld dat ingevolge een bilateraal verdrag tussen Turkije en Nederland uit 1953 (Tractatenblad 4 november 1953, nr. 118) een visumplicht gold voor Turkse onderdanen. Verweerder heeft ter ondersteuning van dit standpunt desgevraagd ter zitting een kopie overgelegd van artikel 6 uit een verdrag -naar zeggen van verweerder van het verdrag uit 1953-waarin het volgende is opgenomen:

6. Les ressortissants turcs et néerlandais qui désirent se rendre respectivement aux Pays-Bas et en Turquie dans le but d’y exercer un métier, une profession ou toute autre occupation lucrative, ne peuvent bénéficier des dispositions de l’article premier de cet accord et sont, en tout cas, tenus d’obtenir au préalable un visa.

2.19 Verweerder heeft voorts aangevoerd dat uit het Europees Verdrag op regelingen inzake het vrije verkeer van personen tussen lidstaten van de Raad van Europa van 13 juli 1957, waarop eiser zich beroept, eveneens volgt dat voor zelfstandigen een visumplicht gold. Verweerder leidt dit af uit artikel 1, eerste lid, van dit verdrag, waarin is opgenomen:

1.Nationals of the Contracting Parties, whatever their country of residence, may enter or leave the territory of another Party by all frontiers on presentation of one of the documents listed in the appendix to this Agreement, which is an integral part thereof.

(…)

3. Valid passports and visas may be required for all visits of more than three months duration or whenever the territory of another party is entered for the purpose of pursuing a gainful activity.

2.20 De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de verdragsbepaling, zoals door verweerder ter zitting overgelegd -nog daargelaten dat de herkomst van deze verdragstekst uit de door verweerder overgelegde kopie niet is af te leiden- niet zonder meer kan worden opgemaakt dat voor Turkse onderdanen op 1 januari 1973 wel een visumplicht gold. Redengevend hiervoor is, dat uit het verdrag van de Raad van Europa, dat van latere datum is, een dergelijke visumplicht niet zonder meer is af te leiden. Verweerder heeft niet kunnen aangeven wat de status is van het oudere verdrag uit 1953, ten opzichte van het verdrag uit 1957. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat op 1 januari 1973 niet het oudere verdrag uit 1953, maar het verdrag uit 1957 van toepassing was. Voor zover verweerder heeft betoogd dat ook uit deze verdragsbepalingen zou volgen dat er op de peildatum, 1 januari 1973, een visumplicht gold voor Turkse onderdanen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 1, derde lid, van dit verdrag uit 1957 dit niet dwingend voorschrijft. Immers in deze bepaling is opgenomen dat “Valid passports and visas may be required (…) whenever the territory of another Party is entered for the purpose of pursuing a gainful activity”. De tekst van deze bepaling duidt erop dat het visumvereiste gesteld kan worden, maar niet dat de staten, partij bij dit verdrag, verplicht zouden zijn om een dergelijk vereiste te stellen.

2.21 De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder, met een verwijzing naar voornoemde verdragsbepalingen, niet heeft aangetoond dat op 1 januari 1973 voor Turkse zelfstandigen een visumplicht gold. Voorts betrekt de rechtbank bij de beoordeling dat de Minister van Buitenlandse Zaken, in de brief van de Minister van 5 maart 2009, TK 2008-2009, 30573, nr. 36 heeft aangegeven te zullen onderzoeken welke afspraken er op 1 januari 1973 omtrent visumverplichtingen van kracht waren. Nu sindsdien bijna twee jaar zijn verstreken, moet het ervoor gehouden worden dat het door de Minister aangekondigde onderzoek tot op heden geen resultaten heeft opgeleverd die erop duiden dat op 1 januari 1973 wel een visumplicht gold.

2.22 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit het administratief beroep tegen de toegangsweigering ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Het bestreden besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.

2.23 De rechtbank zal, gelet op het voorgaande, het beroep gegrond verklaren. De overige gronden behoeven geen bespreking meer.

2.24 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

2.25 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

2.26 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.

3. Beslissing

De rechtbank:

3.1 verklaart het beroep gegrond;

3.2 vernietigt het bestreden besluit;

3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 874,- te betalen aan eiser;

3.5 draagt verweerder op € 150,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.W.S. Kiliç, voorzitter en mrs. H.C. Greeuw en M.W. Groenendijk rechters, in tegenwoordigheid van A.J. Vervoordeldonk, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2011.

Rechtsmiddel

Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.