Rechtbank 's-Gravenhage, 22-06-2011, BQ8751, 389722 / HA ZA 11-829

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 389722 / HA ZA 11-829

Vonnis van 22 juni 2011

in de zaak van

tegen

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de belangenverenigingen worden genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk VVTP, VNPF, VVEM en VSCD. Gedaagde zal de Staat worden genoemd.

1. De procedure

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1 Alle vier de belangenverenigingen hebben in hun statuten onder meer als doel opgenomen het behartigen van de belangen van hun leden. Leden van de VVTP zijn 18 niet-gesubsidieerde theater- en muziekproducenten. De VNPF is de branchevereniging van de poppodia en popfestivals. Haar leden zijn vijfenvijftig podia en zevenentwintig festivals. De VVEM heeft ongeveer honderd leden in de evenementenbranche. Bij haar zijn aangesloten organisatoren van festivals, vrijwel alle organisatoren van dance-evenementen, beveiligersorganisaties voor horeca en evenementen en toeleveranciers van tenten, elektra en licht en geluid. Leden van de VSCD zijn rechtspersonen die een (concert)gebouw of een festival exploiteren.

2.2. Op 1 januari 2011 is de wet van 23 december 2010 (Stb. 872) tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2011) in werking getreden (hierna "Belastingplan 2011"). Onderdeel van het Belastingplan 2011 is de beëindiging van de toepassing van het verlaagd BTW-tarief voor het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, alsmede het optreden van uitvoerend kunstenaars (hierna: "de podiumkunsten"), waardoor de toe te passen BTW feitelijk stijgt van 6% naar 19%. Deze wijziging volgt uit artikel XIX, B onder 2 en 3 van het Belastingplan 2011. De feitelijke beëindiging van de toepassing van het verlaagde tarief is op grond van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 december 2010 (Stcrt. 21338) uitgesteld tot 1 juli 2011.

3. Het geschil

3.2. De belangenverenigingen leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag. De Nederlandse BTW-wetgeving is gebaseerd op de Europese BTW-richtlijn (2006/112/EG), (hierna de BTW-richtlijn). Stijging van het BTW-tarief voor de podiumkunsten is strijdig met de BTW-richtlijn en het daarin besloten liggende beginsel van fiscale neutraliteit, omdat diensten die soortgelijk zijn aan het verlenen van toegang tot de podiumkunsten en die daarmee concurreren, gunstiger worden behandeld nu daarvoor het lage BTW-tarief van 6% geldt. Dat sprake is van soortgelijke diensten volgt volgens de belangenverenigingen niet alleen uit de tekst van categorie 7 van bijlage III bij de BTW-richtlijn, maar ook uit het feit dat het steeds gaat om één belastbare handeling, namelijk het verlenen van toegang tot culturele evenementen en voorzieningen. Bovendien zijn podiumkunsten substitueerbaar met bioscopen, musea, circussen, kermissen, attractieparken, dierentuinen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en sportevenementen, waardoor deze diensten met elkaar concurreren en derhalve soortgelijk zijn.

3.3. Aan hun vordering sub C leggen de belangenverenigingen ten grondslag dat zij belang hebben bij een verbod op het treffen van uitvoeringsmaatregelen van de BTW-verhoging op de podiumkunsten, zolang de podiumkunsten en de daarmee concurrerende evenementen en voorzieningen niet zijn onderworpen aan het hoge BTW-tarief.

3.4. De Staat voert gemotiveerd verweer. Op stellingen van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.

4. Relevante regelgeving

4.1. BTW wordt geheven op grond van de Wet OB, die is gebaseerd op Europese BTW-richtlijnen, voorheen de Zesde Richtlijn (77/388/EEG) en met ingang van 1 januari 2007 de BTW-richtlijn. Materieel is er weinig verschil tussen de Zesde Richtlijn en de BTW-richtlijn. Wel zijn de artikelen van de Zesde Richtlijn vernummerd.

4.2. De considerans van de BTW-richtlijn onder 4 en 7 luidt:

4.3. Artikel 96 van de BTW-richtlijn luidt als volgt:

"De lidstaten passen een normaal BTW-tarief toe, dat door elke lidstaat wordt vastgesteld op een percentage van de maatstaf van heffing, dat voor goederenleveringen en voor diensten gelijk is.

4.4. De BTW-richtlijn voorziet in de mogelijkheid om één of twee verlaagde tarieven toe te passen. Artikel 98 van de BTW-richtlijn (artikel 12 lid 3, onderdeel a, van de Zesde Richtlijn) luidt op dit punt als volgt:

In bijlage H van de Zesde Richtlijn waren dezelfde categorieën opgenomen maar in deze richtlijn waren ze respectievelijk genummerd als categorie 7, 8 en 12.

4.5. Artikel 9 lid 1 van de Wet OB bepaalt dat de BTW 19% bedraagt. Artikel 9 lid 2 sub a luidt als volgt:

Tot 1 januari 2011 waren in tabel I onder meer de volgende goederen en diensten opgenomen:

In het Belastingplan 2011 is tabel I gewijzigd en zijn de diensten genoemd in tabel I sub b. onder 14d en onder 17 geschrapt.

5. De beoordeling

Ontvankelijkheid

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat (i) de belangenverenigingen verenigingen zijn met rechtsbevoegdheid, die krachtens hun statuten optreden ter bescherming van de belangen van hen die betrokken zijn bij de podiumkunsten in de ruimste zin van het woord, (ii) de belangenverenigingen op het gebied van de podiumkunsten in de praktijk activiteiten hebben ontplooid en (iii) de belangenverenigingen voldoende hebben getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. Ook overigens is niet gebleken dat niet aan de eisen van artikel 3:305a BW is voldaan, zodat de rechtbank uitgaat van de ontvankelijkheid van de belangenverenigingen.

Inhoudelijke beoordeling

5.2. In dit geschil ligt de vraag voor of met de beëindiging van de toepassing van een verlaagd BTW-tarief en daarmee de feitelijke invoering van een BTW-tarief van 19% voor het verlenen van toegang tot de podiumkunsten het beginsel van fiscale neutraliteit is geschonden. De belangenverenigingen hebben voor het overige immers niet betwist dat de Staat bevoegd is de toepassing van het verlaagde tarief voor de podiumkunsten te beëindigen.

5.3. De rechtbank stelt voorop dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de BTW-richtlijn blijkt dat het weliswaar enerzijds de bedoeling is geweest om zoveel mogelijk te komen tot een harmonisatie van de wetgevingen op het gebied van de omzetbelasting, maar dat lidstaten anderzijds de vrijheid is gelaten hun eigen definitie te gebruiken van de verschillende categorieën waarop een verlaagd BTW-tarief van toepassing is, afhankelijk van de vraag welke groep producten of diensten zij tegen het verlaagde tarief wensen te belasten. De Staat heeft in dit verband terecht verwezen naar het Verslag van de Europese Commissie van 13 december 1994, waarin dit uitgangspunt is opgenomen. Daarmee is gegeven dat de BTW-richtlijn de lidstaten een zekere vrijheid laat om te besluiten ten aanzien van welke goederen en diensten van het algemene BTW-tarief wordt afgeweken. De rechtbank komt niet een oordeel toe over de wenselijkheid van een bepaalde keuze, maar zij kan slechts toetsen of de keuze om een verlaagd tarief (niet meer) toe te passen, in strijd komt met het aan het gemeenschappelijke BTW-stelsel inherente fiscale neutraliteitsbeginsel. Dit beginsel verzet zich ertegen dat soortgelijke goederen en diensten, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de BTW verschillend worden behandeld.

5.4. De rechtbank neemt bij beoordeling van de vordering verder tot uitgangspunt dat bij de interpretatie van de BTW-richtlijn, zoals ook de Staat betoogt, niet alleen rekening moet worden gehouden met de letterlijke bewoordingen van een bepaling, maar ook met context en doelstellingen, zoals de hierboven besproken keuzevrijheid van de lidstaten. Ten slotte heeft te gelden dat volgens vaste rechtspraak bepalingen die een uitzondering of afwijking vormen op een beginsel strikt moeten worden uitgelegd. Deze laatstgenoemde regel geldt ook voor afwijkingen op het normale BTW-tarief als bedoeld in artikel 96 van de BTW-richtlijn.

5.6. De rechtbank ziet zich in deze zaak dus met name gesteld voor de vraag of de kenmerkende diensten die de podiumkunstenaars leveren enerzijds kunnen worden onderscheiden van de kenmerkende diensten die in de circussen, dierentuinen, musea, bioscopen, attractieparken, siertuinen en sportwedstrijdorganisatoren worden geleverd anderzijds. Voor wat betreft de dierentuinen, musea, bioscopen, attractieparken, siertuinen en sportwedstrijden acht de rechtbank dit, overigens door de belangenverenigingen ook niet (voldoende) betwiste, onderscheid evident; het is lastiger overeenkomsten te benoemen dan verschillen. Feitelijk hebben de in categorie 7 genoemde evenementen en voorzieningen niet meer gemeen dan dat ze voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van een toegangsrecht, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt, het recht krijgt (gezamenlijk) hiervan gebruik te maken. Dit gemeenschappelijke aspect betreft echter allerminst het kenmerkende aspect van de verschillende in categorie 7 opgesomde evenementen en voorzieningen. Ook wat betreft de circussen kan in het algemeen eenvoudig onderscheid worden gemaakt ten opzichte van de podiumkunsten. De omstandigheid dat het door de belangenverenigingen genoemde Cirque du soleil aan het circus ontleende elementen in haar voorstellingen verwerkt, leidt er niet toe dat het onderscheid tussen circussen en podiumkunsten verdwijnt. Dit gegeven werpt slechts een afbakeningsvraag op. De omstandigheid dat er een kennelijk grensgeval valt aan te wijzen, lijkt eerder te wijzen op het bestaan van een onderscheidende grens.

5.7. Nu er gezien het voorgaande in het onderhavige geval geen sprake is van soortgelijke diensten, is een schending van het beginsel van fiscale neutraliteit niet aan de orde. De rechtbank is, zoals hieronder zal worden toegelicht, namelijk ook van oordeel dat (i) aan de zinsnede "en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen" in categorie 7 niet de betekenis moet worden gehecht die de belangenverenigingen daaraan hechten, (ii) dat de onder categorie 7 opgesomde evenementen en voorzieningen niet als één en dezelfde belastbare handeling moeten worden beschouwd en (iii) dat de stelling inhoudende dat indien diensten concurreren zij enkel al om die reden soortgelijk zijn, niet opgaat.

(i) Betekenis "en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen" in categorie 7

5.8. De belangenverenigingen betogen dat de letterlijke tekst van categorie 7 van Bijlage III geen andere conclusie toelaat dan dat alle in de categorie genoemde diensten soortgelijk zijn en dus dat de differentiatie tussen de daar genoemde diensten inbreuk maakt op het beginsel van fiscale neutraliteit. Weliswaar is door het HvJ geoordeeld dat het de lidstaten vrij staat om het verlaagde BTW-tarief toe te passen op concrete en specifieke aspecten van de verschillende categorieën opgenomen in bijlage III bij de BTW-richtlijn, dit uitgangspunt geldt volgens de belangenverenigingen echter niet voor categorie 7. Daarin is namelijk - anders dan in alle andere categorieën - aan het einde van de opsomming opgenomen de zinsnede : "en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen". Ter ondersteuning van deze stelling beroepen de belangenverenigingen zich op de omstandigheid dat alle gewezen arresten waarin differentiatie werd toestaan betrekking hebben op andere categorieën dan categorie 7.

5.9. De rechtbank ziet, mede vanwege de in 5.3. en 5.4. genoemde uitgangspunten, in de door de belangenverenigingen benadrukte zinsnede in categorie 7 onvoldoende grond om van de vaste rechtspraak van het HvJ, inhoudende dat binnen een categorie mag worden gedifferentieerd, af te wijken. Weliswaar heeft de jurisprudentie in algemene zin betrekking op differentiatie binnen een dienst van een bepaalde categorie van bijlage III bij de BTW-richtlijn (dus bijvoorbeeld differentiatie binnen de dienst "lijkbezorgers" van categorie 16), maar voor de conclusie dat deze regel niet ook zou gelden voor differentiatie binnen de categorieën als zodanig zijn geen aanwijzingen. Ook de omstandigheid dat het HvJ zich over categorie 7 niet expliciet in deze zin heeft uitgesproken, overtuigt niet, zeker niet nu in de rechtspraak geen (concrete) aanwijzing te vinden valt voor de aanname dat categorie 7 wat dit betreft een bijzondere positie inneemt. De rechtbank hecht daarbij groot belang aan de omstandigheid dat de uitleg die de belangenverenigingen voorstaan, tot een (zeer) ruime toepassing van categorie 7 leidt, omdat in die uitleg alle in die categorie genoemde culturele evenementen en bovendien alle soortgelijke evenementen of tezamen wel of tezamen niet onder het verlaagde tarief dienen te worden gebracht. Dit strookt niet met de onder punt 5.3. en 5.4. geformuleerde uitgangspunten en kan er bovendien toe leiden dat lidstaten ervan zullen afzien het verlaagde tarief toe te passen voor een enkele in categorie 7 genoemde dienst omdat zij dan gehouden zouden zijn dat lage tarief voor alle diensten toe te passen.

5.10. De rechtbank is daarbij van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is (gesteld) het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999 (LJN AA2816), waarin wordt overwogen dat het uitgangspunt dat lidstaten binnen categorieën mogen differentiëren ook geldt voor de diensten opgenomen in categorie 7, als achterhaald of onjuist te beschouwen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat ook het arrest van het HvJ van 23 oktober 2003 (Commissie / Duitsland, C-109/02) een aanwijzing vormt dat binnen categorie 7 wel kan worden gedifferentieerd, zodat (onverminderd) moet worden aangenomen dat het arrest van de Hoge Raad in lijn is met de jurisprudentie van het HvJ.

(ii) Verlenen van toegang is één belastbare handeling

5.11. De belangenverenigingen stellen voorts dat in categorie 7 sprake is van één belastbare handeling met verschillende varianten daarvan, namelijk het verlenen van toegang tot een cultureel evenement, waardoor het maken van onderscheid niet mogelijk is.

5.12. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de belastbare handeling - het heffen van toegang - een gemeenschappelijk aspect is van de evenementen en voorzieningen die onder categorie 7 vallen niet tot gevolg heeft dat deze evenementen en voorzieningen om die enkele reden soortgelijk zijn. Het betreft zoals hiervoor opgemerkt niet het kenmerkende aspect van deze evenementen en voorzieningen. Een andersluidend oordeel zou als consequentie hebben dat bijvoorbeeld een grote diversiteit aan goederen als soortgelijk beschouwd dient te worden, enkel en alleen omdat het gemeenschappelijke aspect wordt gevormd door de omstandigheid dat de belastbare handeling het leveren van dat goed is. Dit laatste kan niet volgehouden worden.

(iii) Concurrentie-argument

5.14. De belangenverenigingen stellen zich voorts op het standpunt dat indien diensten met elkaar concurreren zij om die reden soortgelijk zijn in de zin van het beginsel van fiscale neutraliteit en dat die diensten derhalve niet aan een verschillend BTW-tarief onderworpen mogen zijn. Nu economisch onderzoek heeft uitgewezen dat de podiumkunsten enerzijds en andere in de onder 4.5. weergegeven tabel I sub b onder 14 opgenomen evenementen en voorzieningen anderzijds in een kruislings elastische verhouding tot elkaar staan, is het verlenen van toegang tot de podiumkunsten substitueerbaar met het verlenen van toegang tot die andere evenementen, zodat sprake is van concurrentie met deze evenementen en derhalve van soortgelijkheid als bedoeld in het fiscale neutraliteitsbeginsel.

5.15. De rechtbank volgt de belangenverenigingen niet in hun betoog op dit punt. De achtste overweging van de considerans van de Eerste richtlijn (67/227/EEG) van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgeving der lidstaten betreffende omzetbelasting (PB 1967, 71, blz.1301; hierna Eerste richtlijn) luidt als volgt:

"dat de vervanging van de in het merendeel der lidstaten geldende cumulatieve cascadestelsels door het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde zelfs indien de tarieven en vrijstellingen niet tegelijkertijd worden geharmoniseerd moet leiden tot neutraliteit ten aanzien van de mededinging in die zin, dat binnen elk land op soortgelijke goederen dezelfde belastingdruk zal rusten (...)".

Hieruit volgt al dat de voorwaarde van de soortgelijkheid leidend is bij het antwoord op de vraag of de fiscale neutraliteit is geschonden.

5.16. De rechtbank wijst voorts op de omschrijving van het begrip fiscale neutraliteit: Het beginsel van de fiscale neutraliteit verzet zich ertegen dat soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de BTW ongelijk worden behandeld (cursivering rechtbank). In de Duitse vertaling is voor het woord dus het woord deshalb gebruikt, in de Franse donc en in de Spaanse de woorden por tanto. De volgorde van de gebruikte woorden (soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren) duidt op een volgtijdelijkheid in beoordeling: in de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van soortgelijke goederen of diensten en pas wanneer dat het geval is moet worden beoordeeld of deze goederen ook met elkaar concurreren. De rechtbank leidt dus ook uit deze bewoordingen af dat beoordeeld moet worden of goederen soortgelijk zijn, omdat soortgelijke goederen met elkaar concurreren. En niet, zoals de belangenverenigingen stellen, dat beoordeeld moet worden of goederen met elkaar concurreren en uit dien hoofde soortgelijk zijn als bedoeld in het begrip fiscale neutraliteit.

5.17. Voorts geldt dat indien het betoog van de belangenverenigingen zou worden gevolgd, dit tot een ruime toepassing zou moeten leiden van de afwijkingen van de algemene BTW-regel hetgeen strijdig is met de eerder aangehaalde uitgangspunten betreffende de vrijheid van de lidstaten ten aanzien van de nationale invulling van het verlaagde tarief en de strikte uitleg van bepalingen die een uitzondering of afwijking vormen. Immers alle goederen of diensten die concurreren met een goed of dienst waarop het verlaagde tarief van toepassing is zouden dan aanspraak op het verlaagde tarief kunnen maken, hetgeen het toepassingsgebied van een verlaagde BTW-tarief aanzienlijk zou kunnen uitbreiden, zeker als daarbij ook nog een ruime definitie van de markt zou worden gehanteerd, zoals de markt voor vrijetijdsbestedingen.

5.19. Dat de Nederlandse regering in het verleden het concurrentieargument heeft gebruikt om bepaalde diensten naar een lager BTW-tarief te brengen, zoals de belangenverenigingen naar voren hebben gebracht, acht de rechtbank evenmin van belang. Hierdoor heeft zij niet het recht verspeeld om diensten en goederen die niet soortgelijk zijn verschillend te behandelen, ook al is er sprake van concurrentie tussen deze goederen en diensten.

5.20. De belangenverenigingen verwijzen nog naar de fusiecontrolemeldingen waarbij het verlenen van toegang tot de verschillende in categorie 7 genoemde culturele evenementen en voorzieningen als soortgelijk wordt aangemerkt en naar de beoordeling van toelaatbaarheid van staatssteun. De rechtbank acht deze verwijzingen niet relevant omdat deze zijn gebaseerd op de verkeerde vooronderstelling dat het antwoord op de vraag of diensten en goederen met elkaar concurreren doorslaggevend is voor het oordeel of diensten en goederen soortgelijk zijn. De rechtbank gaat dan ook hieraan voorbij.

5.21. Gelet op dit een en ander concludeert de rechtbank dat het bij het begrip fiscale neutraliteit daadwerkelijk moet gaan om soortgelijke producten en diensten, waarbij het begrip soortgelijk beperkt moet worden uitgelegd. Of producten concurreren is een overweging bij de beoordeling van de vraag of producten soortgelijk zijn. Hieruit kan echter niet een regel worden afgeleid dat producten die met elkaar concurreren altijd soortgelijk zijn in de zin van het beginsel van fiscale neutraliteit. Een andersluidend oordeel zou waarschijnlijk tot gevolg hebben dat elke uitzondering op de hoofdregel dat belast wordt tegen het hoge tarief een te ruime strekking zou krijgen, aangezien - zoals de Staat naar voren heeft gebracht - heel veel goederen en diensten met elkaar zullen blijken te concurreren alleen al omdat consumenten tijd en geld maar éénmaal kunnen besteden.

5.22. Aan de behandeling van de door de belangenverenigingen overgelegde rapporten waaruit zou blijken dat het verlenen van toegang tot de verschillende culturele evenementen substitueerbaar is, komt de rechtbank derhalve niet toe. Hetzelfde geldt voor de vordering van de belangenverenigingen sub c.

Slotsom

5.23. De rechtbank is van oordeel dat het verlenen van toegang tot de podiumkunsten kan worden onderscheiden van het verlenen van toegang tot de andere door de belangenverenigingen genoemde vormen van vrijetijdsbesteding - circussen, dierentuinen, openbare musea of verzamelingen, bioscopen, sportwedstrijden en attractieparken - waarop het verlaagde tarief van 6% ook na invoering van het Belastingplan 2011 van toepassing blijft. Van soortgelijke diensten is geen sprake zodat het beginsel van de fiscale neutraliteit niet wordt geschonden op het moment dat op het verlenen van toegang tot de podiumkunsten een tarief van 19% wordt geheven.

5.21 De belangenverenigingen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op griffierechten € 568,00 en salaris advocaat € 1.356,- (3 punten × tarief € 452), totaal € 1.924,-.

6. De beslissing

De rechtbank:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt de belangenverenigingen hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.924,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

- verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm, mr. W.A.G.J. Ferenschild en mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.