Rechtbank 's-Gravenhage, 25-01-2011, BR1318, AWB 09/759 LB/PVV

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 09/759 LB/PVV

Uitspraakdatum: 25 januari 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 december 2008 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 30 januari 2009, op diezelfde dag ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.3. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend op 2 juni 2010. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2010. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D]. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan eiseres en aan de rechtbank.

1.4. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en meegedeeld dat in beginsel over zes weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. Bij brief van 29 juni 2010 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat het onderzoek wordt heropend met het oog op het door eiseres gedane bewijsaanbod en het beroep van eiseres op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 december 2008 nr. C-349/07, LJN BG9363, Douanerechtspraak 2009/27 in de zaak Sopropé (hierna: het Sopropé-arrest). Eiseres is in de gelegenheid gesteld schriftelijke verklaringen te overleggen van de door haar ter zitting aangeboden getuigen. Verweerder is in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over het beroep van eiseres op het Sopropé-arrest.

1.6. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2010. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en [E]. Eiseres heeft voor deze zitting 9 getuigen opgeroepen van wie uiteindelijk alleen [F] is verschenen. Deze getuige is ter zitting onder ede gehoord.

1.7. Voorafgaand aan de nadere zitting hebben beide partijen nadere stukken ingediend welke steeds in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij.

1.8. Eiseres exploiteert in de jaren 2001 tot en met 2004 een auto-, garage- en auto-schadeherstelbedrijf. Voor deze activiteiten is zij ondernemer in de zin van de omzet-belasting. Directeur en enig aandeelhouder van eiseres is [G].

1.9. In de jaren 2004-2006 is door verweerder in samenwerking met buitenlandse belastingdiensten en de Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst - Economische controledienst (FIOD-ECD) (hierna: FIOD-ECD) onderzoek gedaan naar een carrouselfraude met auto's. Het onderzoek is begonnen op of omstreeks 18 november 2004 met de aankondiging van een deelonderzoek (hierna: het boekenonderzoek) naar intra-communautaire leveringen en verwervingen door eiseres. Het boekenonderzoek is op 8 december 2004 gestart. Bij brief van 28 april 2005 is meegedeeld dat het onderzoek wordt uitgebreid naar alle in- en verkopen van auto's (en eventueel alle andere transacties) in de periode van 1 januari 2001 tot en met 28 april 2005. Als uitvloeisel van het boekenonder-zoek heeft verweerder onderzoeken ingesteld bij derden, waaronder B.V. [H], [I] en [J] BV, en is door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek tegen (onder andere) eiseres geopend. Tot de gedingstukken behoren afschriften van het controlerapport dat met dagtekening 8 september 2006 van het boekenonderzoek is opgemaakt (hierna: het controlerapport) en van de strafrechtelijke processen-verbaal betreffende eiseres, [H], [I] en [J]. Het controlerapport is op 8 september 2006 aan eiseres verzonden en haar is de gelegenheid geboden daar binnen twee weken op te reageren.

1.10. Het controlerapport vermeldt onder meer de volgende, door eiseres niet betwiste bevindingen.

1.10.2. Van de op de facturen van [H] vermelde auto's zijn er (ten minste) eenentwingtig oorspronkelijk afkomstig van [L] GmbH te Oostenrijk. [L] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt, aanvankelijk op naam van [K]. Omdat bij controle door [L] bleek dat het op de facturen vermelde zogeheten UID nummer niet was toegekend aan [K] maar aan [H] zijn de facturen nadien opnieuw opgemaakt op naam van [H]. Voor achttien van de eenentwintig auto's heeft eiseres de door [L] opgemaakte factuur rechtstreeks betaald aan [L] en heeft zij daarnaast bedragen overgemaakt naar bankrekening [bankrekeningnummer 1] bij de [bank] (hierna: rekening [bankrekeningnummer 1]) met als omschrijving "[H] BV". [K] is als enige gemachtigd voor deze rekening. Voor twee auto's heeft eiseres de door [H] aan haar gerichte factuur betaald op rekening [bankrekeningnummer 1].

1.10.3. Van de op de facturen van [H] vermelde auto's zijn er (ten minste) negen oorspronkelijk afkomstig van [M] (hierna: [M]). [M] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt op naam van [H], van [I] en van [J]. Voor acht van de negen auto's heeft eiseres de op de facturen van [H], [I] en [J] vermelde koopprijs (incl BTW) overgemaakt naar rekening [bankrekeningnummer 1] met als omschrijving "[H] BV". In één geval is de door [M] opgemaakte factuur rechtstreeks door eiseres betaald aan [M].

1.10.4. Vrijwel alle stortingen op rekening [bankrekeningnummer 1] in de periode september 2001 tot en met februari 2003 zijn afkomstig van eiseres.

1.10.5. In de administratie van eiseres zijn geen koopcontracten met, of opdrachtbeves-tigingen van, [H] aangetroffen.

1.10.7. Van de op de facturen van [J] vermelde auto's zijn er (ten minste) tien oorspronkelijk afkomstig van [L]. [L] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt, aanvankelijk op naam van [K] en daarna (nogmaals) op naam van [H] (zie onder 1.10.2). Eiseres heeft de door [L] opgemaakte facturen rechtstreeks betaald aan [L] en daarnaast bedragen overgemaakt naar bankrekening [bankrekeningnummer 2] bij de [bank] (hierna: rekening [bankrekeningnummer 2]) met als omschrijving "Stichting Administratiekantoor [J]". [K] is als enige gemachtigd voor deze rekening.

1.10.10. Alle stortingen op rekening [bankrekeningnummer 2] in de gecontroleerde periode waren afkomstig van eiseres.

1.10.11. Van de op de facturen van [J] vermelde auto's zijn er (ten minste) zes oorspronkelijk verkocht door [L] aan [Q] BV, die de auto's vervolgens heeft gefactureerd aan [R] te België. [R] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt op naam van [J]. Er heeft geen levering aan [R] plaatsgehad.

1.10.12. In de administratie van eiseres zijn geen koopcontracten met, of opdrachtbeves-tigingen van, [J] aangetroffen.

1.10.14. Van de op de facturen van [I] vermelde auto's zijn er (ten minste) zes oorspron-kelijk afkomstig van [M]. [M] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt op naam van [H]. In één geval is de door [I] opgemaakte factuur door eiseres betaald op een bankrekening op naam van [I] Management. In de overige gevallen is niet bekend hoe de facturen zijn betaald. Voor verschillende van deze auto's is door [M] een fax verzonden naar eiseres op het faxnummer van eiseres. Ter zake van verschillende van deze transacties heeft [S] aan [M] per fax meegedeeld dat deze informatie moest zenden naar het faxnummer van eiseres.

1.10.15. [K] heeft verklaard dat hij in opdracht van [G] de door eiseres naar de rekening [bankrekeningnummer 1] overgemaakte bedragen overboekte naar de oorspronkelijke buitenlandse leverancier of in contanten opnam, dat hij in opdracht en op aanwijzing van [G] valse facturen van [H] en [J] opmaakte op naam van eiseres en aan eiseres verzond, en dat hij voor dit alles een vergoeding van € 300 à € 500 per auto ontving. [K] heeft voorts verklaard dat er geen daadwerkelijke transacties met [L] zijn geweest en dat de van [M] afkomstige auto's zijn gekocht door [G]. De contacten tussen [M] en eiseres verliepen aanvankelijk via [S], [K] en[T] (hierna: [T]). [M] ging ervan uit dat zij optraden namens eiseres en dat [H] eigendom was van [G]. In een aantal gevallen zijn van [L] of [M] afkomstige auto's rechtstreeks afgeleverd bij eiseres.

1.10.16. De koopprijs van de auto's die is vermeld op de door [H], [J] en [I] aan eiseres gerichte facturen is telkens lager dan de koopprijs die is vermeld op de facturen die ter zake van die auto's op naam van [H], [J] en [I] zijn opgemaakt door de buitenlandse leveranciers. Eiseres heeft de omzetbelasting die is vermeld op door de [H], [J] en [I] opgemaakte en aan eiseres gerichte facturen als voorbelasting in aftrek gebracht.

1.11. Bij het boekenonderzoek is geen onderzoek gedaan naar de loonbelasting. Op grond van het controlerapport en hetgeen overigens uit het boekenonderzoek en het straf-rechtelijk onderzoek naar voren is gekomen, heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres deelnam aan een carrouselfraude, dat alle onder 1.10 genoemde facturen van [H], [J] en [I] valselijk zijn opgemaakt en dat de daarop vermelde auto's niet door [H], [J] en [I] aan eiseres zijn geleverd. Verweerder heeft vervolgens aan de hand van vijfentwintig in het controlerapport opgenomen voorbeelden berekend dat van het bedrag van € 1.027.057 dat eiseres ten titel van omzetbelasting heeft betaald op de door [H], [I] en [J] opgemaakte facturen een deel ter grootte van 66,83 percent oftewel € 686.382 terecht is gekomen op de rekeningen [bankrekeningnummer 2] en [bankrekeningnummer 1]. Verweerder heeft dit bedrag aangemerkt als door [S], [T], [K] en/of [G] genoten loon en daarover loonbelasting/premie volksverzekeringen nageheven naar het gebruteerde tabeltarief van 108,3 percent.

1.13. Eiseres neemt het standpunt in dat verweerder zich ten onrechte beroept op omkering van de bewijslast, dat geen dienstbetrekking bestaat tussen [S], [K] en [T] enerzijds en eiseres anderzijds, dat deze personen ook geen loon hebben ontvangen, en dat [G] geen loon heeft ontvangen dat niet in de administratie van eiseres is verant-woord. Voorts is eiseres van mening dat de naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

1.14. Verweerder neemt het standpunt in dat de bewijslast moet worden omgekeerd, dat het bedrag van € 686.382 dat ten titel van omzetbelasting is betaald op de facturen van [H], [I] en [J] door [S], [K], [T] en/of [G] is genoten en dat deze personen bij eiseres in dienst waren, zodat het bedrag van € 686.382 terecht als loon in aanmerking is genomen. Voor het geval de rechtbank het beroep op omkering van de bewijslast afwijst, is verweerder subsidiair van mening dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat een bedrag van € 686.382, althans 70 percent daarvan, althans € 60.000, terecht als loon in aanmerking is genomen.

1.15. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de naheffingsaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.

2.2. Voor omkering van de bewijslast op hiervoor als eerste genoemde grond is vereist dat verweerder aannemelijk maakt dat [G], [K], [S] en [T] van eiseres loon uit dienstbetrekking hebben genoten en dat (als gevolg daarvan) zowel absoluut als relatief gezien aanzienlijk te lage aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen zijn gedaan.

2.3.1. Met hetgeen verweerder daaromtrent heeft aangevoerd heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat tussen [K], [S] en [T] en eiseres een dienstbetrekking in de zin van de loonbelasting bestond en evenmin dat door hen of door [G] bedragen zijn ontvangen als beloning voor door hen als werknemer van eiseres verrichte werkzaamheden. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

2.3.2. De - overigens door eiseres betwiste - omstandigheden als omschreven in onder-deel 6 van het verweerschrift en in de uitspraak op bezwaar rechtvaardigen niet het oordeel dat tussen [K], [S] en [T] enerzijds en eiseres anderzijds een gezagsverhouding bestond op grond waarvan eiseres de bevoegdheid had om met betrekking tot de door [K], [S] en [T] te verrichten werkzaamheden opdrachten en aanwijzingen te geven en [K], [S] en [T] gehouden waren deze opdrachten en aanwijzingen op te volgen.

2.3.3. De hiervoor bedoelde omstandigheden rechtvaardigen evenmin het oordeel dat [K], [S] en [T] zich hadden verbonden persoonlijk arbeid te verrichten voor eiseres.

2.3.4. Verweerder heeft niets concreets gesteld met betrekking tot het - volgens hem - door [G], [S] en [T] genoten loon. In dit verband is van belang dat van de naar de rekeningen [bankrekeningnummer 2] en [bankrekeningnummer 1] overgemaakte bedragen niet vaststaat wat er daarna mee is gebeurd en, zoals eiseres onweersproken heeft aangevoerd, [K] als enige was gemachtigd voor deze rekeningen.

2.3.5. Hoewel de rechtbank niet uitsluit dat [G], [K], [S] en [T] in het kader van een (carrousel)fraude werkzaamheden hebben verricht en daarmee inkomsten hebben verworven, is daarmee niet gezegd dat deze inkomsten kwalificeren als door hen van eiseres genoten loon uit dienstbetrekking.

2.4. Verweerder heeft geen feiten gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het volgens hem niet aangegeven bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekeringen in relatieve zin - dat wil zeggen in verhouding tot de wel aangegeven bedragen - aanzienlijk is.

2.5. Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres onjuiste aangifte(n) loonbelasting en premie volksverzekeringen heeft gedaan in de zin van artikel 27e, onderdeel a, van de AWR.

2.6.1. Ook de tweede door verweerder genoemde grond voor omkering van de bewijslast kan naar het oordeel van de rechtbank de toepassing van deze sanctie niet dragen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.6.2. Vaststaat dat het boekenonderzoek uitsluitend betrekking had op de omzetbelasting en zich niet heeft uitgestrekt tot de loonbelasting. Uit het controlerapport blijkt ook niet dat (anderszins) onderzoek is gedaan naar de loonadministratie of daarover vragen zijn gesteld.

2.6.3. In de gedachtegang van verweerder is het door hem als loon aangemerkte bedrag van € 686.382 per bank overgemaakt naar de rekeningen [bankrekeningnummer 2] en [bankrekeningnummer 1] en daarna verdeeld tussen [G], [K], [S] en [T]. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien wat in deze gedachtegang de relevantie is van eventuele gebreken in de kasadministratie voor de beantwoording van de vraag of [G], [K], [S] en [T] loon uit dienstbetrekking hebben genoten.

2.6.4. Indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat de door [H], [I] en [J] op naam van eiseres opgemaakte facturen vals zijn, omdat de daarop vermelde leveringen niet hebben plaatsgehad, brengt dit mee dat de op de facturen vermelde omzetbelasting ten onrechte als zodanig door eiseres in haar administratie is verantwoord. Hoewel het daarbij gaat om een ernstig gebrek rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank dat gebrek niet zonder meer het, op de voet van artikel 27e AWR door eiseres te weerleggen, vermoeden dat [K], [S] en [T] in dienst waren van eiseres en dat het als omzetbelasting verantwoorde bedrag als loon aan hen en/of [G] is uitbetaald.

2.6.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de door verweerder gestelde gebreken in de (kas)administratie van eiseres niet de omkering van de bewijslast rechtvaardigen met betrekking tot de vraag of verweerder terecht een bedrag van € 686.382 als door [K], [S], [T] en/of [G] genoten loon heeft aangemerkt.

2.7. Nu de rechtbank het beroep van verweerder op omkering van de bewijslast verwerpt, rust op verweerder de last om aannemelijk te maken dat een bedrag van € 686.382, dan wel 70 percent daarvan dan wel een bedrag van € 60.000, door [K], [S], [T] en/of [G] als loon is genoten. De rechtbank acht verweerder daarin niet geslaagd op de gronden als vermeld onder 2.3.1 tot en met 2.3.5. Verweerder maakt tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres niet aannemelijk dat tussen [K], [S] en [T] en eiseres een dienstbetrekking in de zin van de loonbelasting bestond en evenmin dat door hen bedragen zijn ontvangen als beloning voor door hen als werknemer van eiseres verrichte werkzaamheden. Ten aanzien van [G] heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat hij van eiseres bedragen heeft ontvangen als beloning voor door hem als werknemer van eiseres verrichte werkzaamheden die niet aan de heffing van loonbelasting zijn onderworpen.

2.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

2.11. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat verweerder een dergelijk verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding daarom af.

2.12. Met inachtneming van het vorenstaande vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 2 punten voor het bijwonen van de twee hoorzittingen met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen op de twee zittingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. I. Obbink-Reijngoud en mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.

Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2011.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.