Rechtbank 's-Gravenhage, 11-07-2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:16989 BR4966, AWB 08/9105 VPB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/9105 VPB

Uitspraakdatum: 11 juli 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb[H]et geding tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.932.692. Hierbij heeft verweerder bij beschikking € 42.081 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Eiseres heeft tijdig tegen de navorderingsaanslag een bezwaar ingediend. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 november 2008 de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 17 december 2008, ontvangen bij de rechtbank op 18 december 2008, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 december 2010 te Den Haag. Namens eiseres zijn verschenen [A], [B], [C] en [D]. Namens verweerder zijn verschenen [E], [F] en [G]. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1. Eiseres is de houdstervennootschap van het zogenoemde [H]-concern, waarbinnen een recreatiebedrijf wordt gedreven. In het onderhavige jaar omvat dit recreatiebedrijf meer dan 50 in Nederland gelegen bungalowparken en campings. De bedrijfsactiviteiten van het concern zijn ondergebracht bij Nederlandse vennootschappen en vinden in Nederland plaats met dien verstande dat in 2001 de hierna in 2.7 te noemen Ierse vennootschap is opgericht. In 2001 is eiseres de moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe ook behoort dochtermaatschappij [H] Service B.V. te [plaats] (hierna: [H] Service).

2.2. De kernactiviteit van eiseres is het exploiteren van bungalowparken en campings. Verder biedt eiseres aanvullende diensten en faciliteiten, zoals bemiddeling bij verhuur van particuliere bungalows, exploitatie van restaurants, zwembaden en andere sportfaciliteiten, verhuur van allerlei zaken, beschikbaar stellen van faciliteiten en het afsluiten van annuleringsverzekeringen.

2.3. Eiseres biedt telefonisch en door middel van haar website aan haar klanten de mogelijkheid om bij het boeken van een accommodatie een annuleringsverzekering af te sluiten. Tot en met het jaar 2000 kon dat bij eiseres zelf. De verzekeringsovereenkomst werd rechtstreeks met [H] Service gesloten. Het verzekeringsproces werd tot en met het jaar 2000 geheel door medewerkers van eiseres in een vestiging te [plaats] uitgevoerd voor rekening en risico van eiseres.

2.4. Bij brief van 13 september 2000 heeft de toenmalige Verzekeringskamer eiseres erop gewezen dat het uitoefenen van een verzekeringsbedrijf zonder de vereiste vergunning een economisch delict vormt. Eiseres kon echter niet voldoen aan de voor een vergunning in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 gestelde eisen en heeft daarom naar alternatieven gezocht. Uiteindelijk heeft eiseres ervoor gekozen de annuleringsverzekeringen (hierna: de verzekeringen) onder te brengen bij de schadeverzekeringsmaatschappij N.V. [J] Schade te [plaats] (hierna: [J] Schade), een onderdeel van de [J]-groep, die weer onderdeel uitmaakt van de [K]-organisatie. De [K] is de huisbankier van eiseres.

2.5. Bij brief van 17 januari 2001 heeft de Sociaal-Economische Raad desgevraagd aan N.V. [J] meegedeeld dat de activiteiten van [H] Service zijn aan te merken als een reisbureaubedrijf en dat voor haar bemiddeling bij het afsluiten van de verzekeringen geen inschrijving nodig is als bedoeld in artikel 3 van de toen nog geldende Wet assurantiebemiddelingsbedrijf.

De herverzekering volgens de onder b. genoemde overeenkomst en de retrocessie volgens de onder c. genoemde overeenkomst van de verzekeringen geschieden onder gelijke voorwaarden en premie als de tussen de klanten van eiseres en [J] Schade gesloten verzekeringen. De drie overeenkomsten zijn per 5 juli 2000 in werking getreden.

2.7. Op 5 juli 2000 is een vooroverkomst tot oprichting van [H] Re gesloten en op 19 februari 2001 is deze vennootschap opgericht naar Iers recht. Bij haar oprichting bedroeg het maatschappelijk aandelenkapitaal ƒ 5.000.000 (€ 2.268.890) en het gestort kapitaal ƒ 500.000 (€ 226.890). Eiseres is sinds de oprichting enig aandeelhouder. [A], algemeen directeur van eiseres, en [I] zijn als bestuurders van [H] Re benoemd. [H] Re heeft geen werknemers in dienst. De dagelijkse leiding berust bij [I], tevens managing director van [J] Captive Management Services Ltd. (hierna: ICMS), dat deel uitmaakt van de [J]-groep. [H] Re is gevestigd op het adres van ICMS.

2.8. ICMS verleent managementdiensten en administratieve diensten aan verzekerings- en herverzekeringsmaatschappijen. Op 5 juli 2000 hebben [H] Re en ICMS een "Management and Services Agreement" gesloten waarbij tussen partijen is overeengekomen dat ICMS bepaalde diensten zal verlenen aan [H] Re. Op grond van deze overeenkomst zal ICMS een vaste vergoeding ontvangen van € 34.034 (ƒ 75.000) over de periode van 5 juli 2000 tot en met 31 december 2001.

2.10. De klantfactuur van eiseres vermeldt een bedrag aan premie voor de annuleringsverzekering en de over de premie af te dragen assurantiebelasting, berekend als 5% over de huursom voor de accommodatie. Poliskosten worden niet in rekening gebracht. De betalingen van de klanten geschieden op een bankrekening van [H] Service. Per kwartaal maakt [H] Service een bedrag van viervijfde van de ontvangen premies en de daarover af te dragen assurantiebelasting, die via het reserveringssysteem van eiseres zijn vastgelegd, over naar een bankrekening van [J] Schade. Het eenvijfde deel dat wordt ingehouden, ziet op de verwachte schade-uitkeringen. [J] Schade maakt het ontvangen bedrag, verminderd met de door haar af te dragen assurantiebelasting, over naar [J] Re en deze maakt het ontvangen bedrag vervolgens over naar [H] Re. Bij de betaling over het vierde kwartaal van een jaar heeft tevens een eindafrekening over het gehele jaar plaats waarbij uitgegaan wordt van de werkelijke schade-uitkeringen.

2.11. [H] Service ontvangt op grond van de in 2.6 onder a. bedoelde overeenkomst voor haar verzekeringsdiensten aan [J] Schade jaarlijks per 31 december een vergoeding van 3,5% over de in een kalenderjaar verschuldigde premies van de door haar in een kalenderjaar tot stand gebrachte en geadministreerde verzekeringen. Door middel van de reserveringscentrale en de website van eiseres worden (mogelijke) klanten geïnformeerd over de verzekering en worden de polissen afgegeven. [H] Service maakt hierbij gebruik van het woord- en beeldmerk "[J]". De registratie van de verzekeringen en het betalingsverkeer voor de premies worden ondersteund door het reserveringsprogramma Newyse van eiseres. De overige werkzaamheden met betrekking tot het verzekeringsproces worden verricht op een kantooradres van eiseres in [plaats] en bestaan onder andere uit het beoordelen van de claims, het vaststellen van de uit te keren schadebedragen, het onderhouden van de contacten met de verzekeringnemer hieromtrent, het uitvoeren van analyses, het opstellen van kwartaaloverzichten en het vaststellen van de administratieve verwerking van de verzekeringsresultaten.

2.12. [J] Schade ontvangt op basis van de in 2.6 onder a. bedoelde overeenkomst jaarlijks per 31 december een vergoeding van 5% over de in een kalenderjaar verschuldigde premies van de door [H] Service tot stand gebrachte en geadministreerde verzekeringen voor de door haar te verlenen faciliteiten en (inhoudelijke) ondersteuning bij de door [H] Service te verrichten verzekeringsdiensten aan [J] Schade. Als bijlage bij die overeenkomst is een "Service Level Agreement" opgenomen. In de laatstgenoemde overeenkomst staan kwalitatieve en kwantitatieve eisen waaraan de werkzaamheden van [H] Service ten behoeve van [J] Schade moeten voldoen. [H] Service dient op basis hiervan onder meer halfjaarlijks met een vakinhoudelijke contactpersoon van [J] werkoverleg te voeren en een en ander af te stemmen. In het eerste jaar is dit na elk verlopen kwartaal.

2.13. [J] Schade brengt per kwartaal alleen het saldo van 1,5%, zoals dat volgt uit de betalingen bedoeld in 2.11 en 2.12, in één factuur aan [H] Service in rekening.

2.14. Door middel van de in 2.6 onder b. bedoelde "Reinsurance Agreement 2001" heeft [J] Schade het risico van aansprakelijkheid bij [J] Re herverzekerd. Volgens deze overeenkomst wordt het gehele contractuele risico herverzekerd van "Travel Cancellation Insurance policy issued by N.V. [J] Schade for the benefit of [H] Service B.V.". [J] Re ontvangt contractueel de jaarlijkse bruto verzekeringspremies, verminderd met commissies, kosten van effectenmakelaars en schade-uitkeringen en feitelijk de kwartaalbetalingen beschreven onder 2.10.

2.15. Op grond van de in 2.6 onder c. bedoelde "Retrocession Agreement 2001" neemt [H] Re als herverzekeraar het gehele contractuele verzekeringsrisico op zich van "Travel Cancellation Insurance for the benefit of N.V. [J] Schade and her representative [H] Service B.V.". [H] Re ontvangt contractueel de jaarlijkse bruto verzekeringspremies, verminderd met commissies, kosten van effectenmakelaars en schade-uitkeringen en feitelijk de kwartaalbetalingen beschreven onder 2.10.

2.16. De premies betaald door de klanten worden ontvangen op een bankrekening van het [H]-concern bij de [K] Noord-Beveland. Het hoofd van het kantoor van eiseres in [plaats] stelt de te betalen bedragen vast, waaronder de assurantiebelasting en schade-uitkeringen. De algemeen directeur van eiseres parafeert voor goedkeuring.

2.17. De volgens de beschrijving in 2.10 door [H] Re ontvangen bedragen worden bijna geheel aangewend voor het verstrekken van leningen aan Nederlandse groepsmaatschappijen. [H] Re draagt het contractuele risico van de verzekeringen. Zij betaalt geen schades uit. [H] Re heeft in Ierland een verzekeringsvergunning en wordt aldaar toezichtrechtelijk als herverzekeraar aangemerkt. Het resultaat van [H] Re over het jaar 2001 vóór belastingen bedraagt € 514.810.

2.18. Voor het onderhavige jaar kan de resultatenrekening van [H] Re als volgt worden weergegeven:

resultatenrekening

2.19. Eiseres heeft over het jaar 2001 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 3.417.882. De primitieve aanslag is op 10 mei 2003 overeenkomstig deze aangifte vastgesteld.

2.20. Halverwege 2005 is er een onderzoek naar de resultaten van de verzekeringsfunctie van eiseres opgestart. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het belastbare bedrag voor het onderhavige jaar door middel van de navorderingsaanslag verhoogd met het resultaat vóór belastingen van [H] Re, te weten € 514.810 tot een belastbaar bedrag van € 3.932.692.

Geschil

3.1. In geschil is of verweerder het resultaat vóór belastingen van [H] Re over het jaar 2001 ten bedrage van € 514.810 bij eiseres kan belasten. Eiseres heeft haar grieven met betrekking tot de heffingsrente en het rechtzekerheids- en vertrouwensbeginsel ter zitting laten vallen.

3.2. Eiseres concludeert, naar de rechtbank begrijpt, aldus tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag. Subsidiair concludeert eiseres, naar de rechtbank begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.538.003 (het aangegeven belastbare bedrag van € 3.417.882, vermeerderd met € 120.121 vanwege een ophoging van het aan [H] Service toekomende percentage van 3,5% naar 20%).

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

II OVERWEGINGEN

4.3. De rechtbank deelt de in 4.1 weergegeven stellingen met de daaraan verbonden conclusies van eiseres op de hierna te vermelden gronden niet. Daarbij kan in het midden worden gelaten of [H] Re als captive kan worden aangeduid, aangezien dit voor de beoordeling van het geschil niet van belang is.

4.4. Allereerst blijkt uit de gedingstukken dat eiseres de kosten, die opgeroepen worden door de in 2.6 onder a. bedoelde verzekeringsdiensten van [H] Service, niet doorberekent aan [J] Schade of aan [H] Re, maar voor die werkzaamheden uitsluitend een vergoeding van 3,5% van de premies ontvangt. Partijen hebben dit feit desgevraagd ter zitting bevestigd, waarbij noch eiseres, noch verweerder heeft kunnen aangeven om welk kostenbedrag het daarbij gaat.

4.5. De stellingen van eiseres miskennen dat alle acquisitie van de verzekeringen - kennelijk door middel van een zogenoemd "opting out"-systeem voor haar klanten - geschiedt door eiseres, die in beginsel haar gehele klantenkring aanbrengt. Eiseres is daarmee in elk geval meer dan louter bemiddelaar van de verzekeringen.

4.6. Voor het geval verweerder met zijn standpunt dat sprake is van een storting van informeel kapitaal van eiseres in [H] Re ook heeft bedoeld te zeggen dat de navorderingsaanslag eerder te laag dan te hoog is omdat in 2001 afrekening had moeten plaatshebben vanwege het overlaten van een verzekeringsportefeuille aan [H] Re, kan de rechtbank verweerder daarin niet volgen. Hetgeen verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, met name inhoudende dat zelfs aan een overdracht van zeer kort lopende verzekeringen geen of nauwelijks waarde kan worden toegekend, daarover heeft gesteld, is onvoldoende om aan te nemen dat een zodanige storting heeft plaatsgehad.

4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat de premie voor de verzekeringen, gelet op hetgeen in de branche van annuleringsverzekeringen gebruikelijk is, op zich zakelijk is.

4.8. Tussen partijen is verder niet in geschil dat de kans dat [H] Re de jaarlijkse schaden niet uit de jaarlijkse premies kan voldoen nagenoeg nihil is. Deze zeer geringe kans is naar het oordeel van de rechtbank te verwaarlozen.

4.9. Desgevraagd hebben partijen ter zitting verklaard dat de kans, die uiteraard nog kleiner is dan de in 4.8 bedoelde kans, dat uiteindelijk [J] Schade door de klanten van eiseres wordt aangesproken omdat [H] Re niet aan haar schadeverplichtingen kan voldoen, is begrepen in de als zakelijk aan te merken marge van 1,5%, die [J] Schade als schadeverzekeraar geniet. Aan [J] Re wordt daarnaast geen afzonderlijke beloning vergoed.

4.10. Uit hetgeen in 4.9 is overwogen, leidt de rechtbank af dat slechts de aan [J] Schade toekomende marge van 1,5% als zakelijk kan worden aangemerkt. Daarmee is echter nog niet aannemelijk dat ook de hoogte van de in de overeenkomst als bedoeld in 2.6 onder a. genoemde percentages van 5% en 3,5% zakelijk zijn. Die percentages zijn immers volledig te bepalen door eiseres, mits een marge van 1,5% aan [J] Schade wordt gelaten. Dat niet aannemelijk is dat het percentage van 3,5 een zakelijke vergoeding vormt voor de diensten van [H] Service, vindt steun in de subsidiaire stelling van eiseres, waarin het percentage van 3,5 wordt verhoogd tot 20.

4.11. Uit een analyse van de in 2.18 weergegeven resultatenrekening van [H] Re is af te leiden dat [H] Re zelf slechts kosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 42.693, de onder f. genoemde "Administrative expenses". Dit bedrag is haar voor € 34.034 in rekening gebracht voor de door ICMS op grond van de in 2.8 bedoelde overeenkomst verrichte werkzaamheden. Met hetgeen verweerder met betrekking tot de aard van die werkzaamheden, met name het ontbreken van verzekerings- en herverzekeringsactiviteiten in [H] Re, naar voren heeft gebracht, acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat zodanige activiteiten niet hebben plaatsgehad en dat ICMS uitsluitend administratieve diensten heeft verleend. Hetgeen eiseres daartegenover heeft gesteld, is onvoldoende om anders te oordelen.

4.12. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres zich op onzakelijke gronden winst heeft laten ontgaan ten gunste van haar dochtervennootschap [H] Re. De vraag of hiermee eiser ook een informele kapitaalstorting heeft gedaan in [H] Re behoeft in dit geschil geen beantwoording.

4.13. Het in 4.12 gegeven oordeel houdt echter niet in dat de navorderingsaanslag ook tot een juist bedrag is opgelegd. Verweerder miskent namelijk dat de door eiseres gekozen vorm vanwege de haar met de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 opgelegde beperkingen om zelf in Nederland als verzekeraar op te treden, zelfstandige betekenis heeft. Nu, zoals hiervoor overwogen, de binnen [H] Re feitelijk - door ICMS - verrichte werkzaamheden niet meer inhouden dan werkzaamheden van administratieve aard, kunnen de daardoor opgeroepen kosten hun beloning vinden in een beperkte winstopslag op die kosten. Het te verwaarlozen verzekeringsrisico voor [H] Re behoeft daarnaast geen afzonderlijke beloning.

4.14. Voor het geval dat de rechtbank tot de hierboven gegeven oordelen zou komen, zijn partijen het er ter zitting over eens geworden dat de winstopslag op die kosten voor [H] Re € 4.270 bedraagt.

4.15. Nu verweerder omtrent andere inkomsten van [H] Re dan die uit verzekeringsactiviteiten niets heeft gesteld, is dus uitsluitend in geschil welke vergoeding eiseres voor de door haar ten behoeve van [J] Schade verrichte verzekeringsdiensten dient te ontvangen. Aldus moet ook het bedrag in 2.18 onder b. van € 12.908, de inkomsten uit beleggingen, aan [H] Re worden toegerekend, zodat eiseres zich tot een bedrag van € 514.810, verminderd met € 4.270 en € 12.908, of per saldo € 497.632 aan winst heeft laten ontgaan ten gunste van [H] Re. De navorderingsaanslag moet daarom worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 3.915.514.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het beroep gegrond worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank ziet, nu het beroep gegrond moet worden verklaard, aanleiding voor een proceskostenveroordeling volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb). De rechtbank acht geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, Bpb aanwezig die een afwijking van het puntenstelsel rechtvaardigen. De proceskostenvergoeding bedraagt voor het bezwaar € 322 (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met wegingsfactor 1) en voor het beroep 2,5 punten (beroepschrift 1, conclusie van repliek 0,5 en verschijnen zitting 1) x € 322, is € 805, of in totaal € 1.127.

III BESLISSING

Aldus vastgesteld door mr. J.W. van der Voort, voorzitter, mr. J.P.F. Slijpen en mr. R.C.H.M. Lips, rechters in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.R.M. Dekker.

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2011.