Rechtbank 's-Gravenhage, 08-02-2012, BV5970, AWB 10/2821 en AWB 10/2822

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigde: [A]),

1.4. Eiser heeft daartegen bij brief van 12 april 2010, ontvangen bij de rechtbank op

20 april 2010, beroep ingesteld.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2011 te 's-Gravenhage.

Eiser is daar in persoon verschenen, alsmede diens gemachtigde [A], bijgestaan door [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E]. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota met bijlage overgelegd.

Algemeen

2.1. Eiser is directeur-grootaandeelhouder van [F] B.V. (hierna: eisers personal holding). Eisers personal holding was aandeelhouder in [G] B.V.

"(...)

3.3. [K inc] shall furthermore remunerate to the [G] Shareholders, conform Schedule B, the following "share payments":

(a) 650.000 Euro (...) to be paid in newly issued shares in the capital of [K inc] with a nominal value of $ 0,01 against a value of USD 1,25 (...);

(b) 425.000 Euro (...) to be paid in newly issued shares in the capital of [K inc] with a nominal value of USD 0,01 against a value based on the low five-day (...) daily volume weighted average price (VWAP) of [K inc]'s common stock as reported by Bloomberg Financial using the AQR function upon twelve months after Completion, and;

(c) 425.000 Euro (...) to be paid in newly issued shares in the capital of [K inc] with a value based on the low five-day (...) daily volume weighted average price (VWAP) of [K inc]'s common stock as reported by Bloomberg Financial using the AQR function upon twenty four months after Completion.

(...)

3.6. The shares issued pursuant to this clause 3.3 (..) shall be restricted shares as defined by Rule 144 as promulgated under the Securities Exchange Act of 1933 as amended and shall be subject to the transfer restrictions imposed by rule 144."

Aandelen [K inc]

2.4. Tot de gedingstukken behoort een, door eiser en [K inc] getekende, employment agreement (hierna: de arbeidsovereenkomst), met dagtekening 1 maart 2006. In die overeenkomst staat onder meer - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"(...) a. The Employee will be employed by the Company as of Januari 1, 2006 for an indefinite term as Content Alliance Director;

(...) e. The Parties desire to set forth in writing the terms and conditions of employment in this agreement (herinafter: this Agreement) effective January 1, 2006;"

7.1 Upon employment, the Employee, shall receive 250,000 (...) shares of the Company's common stock pursuant to the terms and conditions set forth in the Stock Subscription Agreement by and between the Company and Employee, attached hereto as Exhibit 1. The stock will be granted on the day of signature of this Agreement ("Grant Date"). The price of the stock granted to the Employee shall be equal to the fair market value of the Company's Common Stock on the Grant Date. Fair market value shall equal the last sales price for shares of the Company's Common Stock on the Grant Date as reported by the OTC National Market. In case of a termination of employment by the Employee within the first twelve months of employment, 50,000 (...) shares of the above shares shall be returned to the Company. In that case, the shares shall be returned on the last day of this Agreement.

7.2 After January 1, 2007 the Employee shall receive 250,000 (two hundred fifty thousand) shares of the Company's common stock pursuant to the terms and conditions set forth in the Stock Subscription Agreement to be agreed upon at the time of grant between the Company and Employee. The stock may be granted on the day set in this clause. The share price shall be based fair market value of a low five-day daily volume weighted average price (VWAP) of [K inc]'s common stock as reported by Bloomberg Financials using the AQR function, all subject to the results of the Key Performance Indicators agreed upon with the Board.".

2) Subscription. The Subscription of the Shares under this Agreement shall occur at the principal office of the Company simultaneously with the execution of this Agreement by the parties or on such other date as the Company and Subscriber shall agree (the "Subscription Date"). On the Subscription Date, the Company will deliver to Subscriber a certificate representing the Shares Subscribed for by Subscriber (which shall be issued in Subscriber's name) in exchange for the Consideration.

(...)

4) Investment and Taxation Representations. In connection with the subscription of the Shares,

Subscriber represents to the Company the following:

(...)

(c) Subscriber understands that the Shares are "restricted securities" under applicable U.S.federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold the Shares indefinitely unless they are registered with the Securities and Exchange Commission and qualified by state authorities, or an exemption from such registration and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that the Company has no obligation to register or qualify the Shares for resale. Subscriber further acknowledges that if an exemption from registration or qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber's control, and which the Company is

under no obligation and may not be able to satisfy.(d) Subscriber understands that Subscriber may suffer adverse tax consequences as a result of Subscriber's subscription for or disposition of the Shares.

(...)

The parties have executed this Agreement as of the date first set forth above."

2.6. In Rule 144 van de Securities and Exchange Commission (hierna: SEC) is aangegeven onder welke voorwaarden aandelen met een restrictie, zoals bedoeld in artikel 4 (c) van de SSA's, kunnen worden doorverkocht. De voorwaarden, die gelden voor aandelen die toebehoren aan een zogenoemde "affiliate of the issuer" luiden, kort weergegeven, als volgt:

- de aandelen mogen, nadat deze volledig zijn betaald, gedurende minimaal één jaar niet worden verkocht. De wachtperiode begint te lopen vanaf het moment dat de volledige koopprijs van de aandelen is voldaan;

- het aantal aandelen dat per kwartaal kan worden verkocht, mag niet groter zijn dan 1% van het totaal van de uitstaande aandelen van dezelfde soort of, indien dit tot een hoger bedrag leidt, het gemiddelde wekelijkse omzetbedrag van deze aandelen op de aandelenbeurs gedurende de aan de verkoop voorafgaande maand (de zogenoemde volumebeperking);

- indien het aantal aandelen dat per kwartaal is verkocht het aantal van 500 of de totale verkoopprijs het bedrag van $ 10.000 overschrijdt, moet een kennisgeving van deze verkopen bij de SEC worden gedeponeerd;

- de aandelen mogen slechts worden verkocht door tussenkomst van een "broker" of direct aan een "market maker";

- de uitgevende instelling moet voldoen aan bepaalde informatieverplichtingen.

Deze voorwaarden, met uitzondering van de volumebeperking, gelden niet meer na afloop van een wachtperiode van twee jaar, welke periode begint te lopen op het moment dat de aandelen zijn betaald.

2.8. Tot de gedingstukken behoort tevens een certificaat met het nummer [nummer c]. Voormeld certificaat is op naam van eiser gesteld en is namens [K inc] en de "Transfer Agent and Registrar Authorized Officer" ondertekend. Het certificaat is gedagtekend op

20 december 2006. In het certificaat staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

"(...)

This Certifies That -[eiser]-

Is The Owner Of ***TWO HUNDRED FIFTY THOUSAND ***

transferable only on the books of the Corporation by the holder hereof in person or by attorney upon

surrender of this Certificate properly endorsed. This Certificate and the shares represented hereby are

subject to all the provisions of the Articles of Incorporation, to all of which the holder by acceptance

hereby assents. This Certificate is not valid until countersigned by the Transfer Agent and Registrar.".

Vaststellingsovereenkomst

2.11. Op 14 februari 2008 zijn [K inc] en eisers personal holding, [H] B.V., Stichting [G] en [I] B.V. een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) overeengekomen. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"(...)

a. Partijen zijn op of omstreeks 27 december 2005 een Share Purchase Agreement (hierna"SPA") aangegaan ter overdracht van de aandelen in [G] B.V. per 16 januari 2006.

c. [K inc] heeft de betaling van de laatste tranche van € 200.000 en de levering van de aandelen in het aandelenkapitaal van [K inc], niet voldaan. [K inc] claimt een zodanige vordering (van meer dan 200,000,- Euro) op de voormalige aandeelhouders [G] te hebben dat na compensatie per saldo van geen verplichting van [K inc] aan voormalige aandeelhouders [G] sprake zou zijn en dat zij daarom haar betalingen zou hebben opgeschort.

(...)

g. Naar aanleiding van juridische stappen die door partijen werden genomen, en teneinde voor eens en voor altijd het geschil te beëindigen is op 14 februari 2008 een minnelijke regeling bereikt hetgeen partijen vastleggen in deze overeenkomst.

(...)

2.1 Uiterlijk op 1 april 2008 levert [K inc] aan de voormalige aandeelhouders van [G], 1.200.000 (...) aandelen

in het aandelenkapitaal van [K inc]. De verkrijgingsdatum van deze aandelen wordt gesteld op 14 februari 2008.

2.3 [K inc] verleent volledige medewerking aan de voormalige aandeelhouders van [G] om de aandelen die de voormalige aandeelhouders van [G] reeds in het bezit hebben en waarvan de lock-up periode is verstreken, vrij verhandelbaar te maken. [K inc] zal daartoe o.a. zo spoedig mogelijk (doch uiterlijk per 1 april 2008) haar gegevens op de pink sheet up to date maken.

(...)

4.3 Partijen verklaren na uitvoering van het bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van de SPA en verlenen elkaar finale kwijting.(...)".

Navorderingsaanslagen

2.12. Aan eiser is met dagtekening 6 mei 2008 een definitieve aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen over het jaar 2006 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.115 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil.

"Aan (...) heeft u gevraagd om informatie te verstrekken inzake de uitgifte van aandelen in het kapitaal van de vennootschap.

Bijgaand treft u totaaloverzichten aan van alle ,, certificates" die door de vennootschap zijn uitgegeven. De kolommen ,, gereserveerd" geven de posities aan waarbij de ,,certificates" nog niet zijn volgestort.

(...)

"(...)

- [L] en [eiser] kregen als sign up (voor het in dienst treden) 250.000 aandelen. Afgesproken was dat zij

voor deze aandelen niets hoefden te betalen. (...)

- [L] en [eiser] hebben geen stock subscription agreement (zoals genoemd in de arbeidsovereenkomst)

getekend.

- In december 2006 heeft [L] aan [K inc] gevraagd (mondeling) wanneer hij en [eiser] de aandelen krijgen,

die hen op het moment van indiensttreding waren toegekend.

- [L] krijgt in januari 2007 van [K inc] te horen dat de aandelen voor hem en [eiser] klaarliggen. (...)

- [Eiser] deelt [K inc] in augustus 2006 mede dat hij eind januari 2007 weg wil. Hij wilde een jaar volmaken omdat

hij dan nog eens 250.000 aandelen kreeg. [X] heeft zijn (eerste 250.000) aandelen niet in januari 2007

ontvangen; dit omdat hij toch weg ging.".

3.1. In geschil is of de navorderingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of:

- eiser in 2006 ten aanzien van de aandelen [K inc] een voordeel uit dienstbetrekking en een voordeel uit sparen en beleggen heeft genoten, en zo ja, welke waarde aan de aandelen [K inc] dient te worden toegekend ter bepaling van de omvang van die voordelen;

- ter zake van de tweede navorderingsaanslag sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Voordeel uit dienstbetrekking?

4.1. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser op 1 maart 2006 een onvoorwaardelijk recht op levering van 250.000 aandelen [K inc] heeft verkregen. Daarbij heeft verweerder zich, naar hij ter zitting heeft verklaard, gebaseerd op tussen [K inc] en eiser bestaande mondelinge afspraken, welke worden bevestigd door de bij het nadere stuk van eiser gevoegde notitie van 19 oktober 2011, waarin staat dat aan eiser de belofte was gedaan dat hij 250.000 aandelen [K inc] tegen betaling van $ 0,01 kon krijgen, alsmede op de verklaring van [L] dat eiser bij indiensttreding 250.000 aandelen [K inc] om niet zou verkrijgen. Daarnaast leidt verweerder uit het onder 2.8 genoemde certificaat af dat eiser in 2006 een SSA met [K inc] heeft gesloten, zoals ook in de arbeidsovereenkomst staat vermeld. Eiser heeft dan ook op 1 maart 2006, gelet op de destijds geldende beurskoers van het aandeel [K inc], rekening houdende met een afwaardering van 15% (2,5% per "geblokkeerd" jaar), de verkrijgingsprijs van $ 0,01 en een vaste aftrek om doelmatigheidsredenen van € 500, een te belasten voordeel in de vorm van loon in natura van € 353.856 genoten, aldus verweerder.

4.5. Daarnaast heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt dat de tussen [K inc] en eiser bestaande mondelinge afspraken, als ook hetgeen in artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst staat vermeld, daadwerkelijk in 2006 zijn geëffectueerd. Uit de verklaring van [L] valt op te maken dat eiser in 2006 geen aandelen [K inc] heeft ontvangen. Uit de gedingstukken en hetgeen eiser omtrent zijn uitdiensttreding bij [K inc] heeft aangevoerd, leidt de rechtbank af dat de brief van [K inc] van 30 december 2006 inzake de toekenning aan eiser van 250.000 aandelen [K inc] tegen een prijs van $ 0,01, betrekking heeft op onderhandelingen tussen [K inc] en eiser over diens uitdiensttreding en dat eiser dit, nu die brief niet door eiser voor akkoord is getekend, destijds niet heeft geaccepteerd. Daar in de vaststellingsovereenkomst van

14 februari 2008 betreffende de afwikkeling van de SPA-overeenkomst tevens is bepaald dat [K inc] uiterlijk op 1 april 2008 in totaal 500.000 aandelen aan eiser zou leveren, welk aantal overeenkomt met het aantal dat is opgenomen in artikel 7.1 en artikel 7.2 van de arbeidsovereenkomst, houdt de rechtbank het er voor dat met de vaststellingsovereenkomst ook de tussen [K inc] en eiser bestaande geschillen omtrent de aandelen [K inc] zijn beslecht en dat eiser in 2006 ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst geen onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen [K inc] tegen een verkrijgingsprijs van USD 0,01 per aandeel heeft verkregen.

4.6. Gelet op het vorenoverwoge heeft verweerder ten onrechte een voordeel uit dienstbetrekking in aanmerking genomen. Aan de waardering van de aandelen [K inc], als ook de vraag of met betrekking tot de tweede navorderingsaanslag sprake is van een nieuw feit, komt de rechtbank niet meer toe.

Voordeel uit sparen en beleggen?

4.7. Nu, naar hiervoor is overwogen, eiser in 2006 geen onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen [K inc] heeft verkregen, heeft eiser evenmin in 2006 een vermogensrecht als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet IB 2001 verkregen. Aldus heeft verweerder ten onrechte een voordeel uit sparen en beleggen in aanmerking genomen.

Slotsom

4.8. Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen gegrond. De navorderingsaanslagen, als ook de heffingsrentebeschikkingen, dienen te worden vernietigd.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 437 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437, een wegingsfactor 1 en factor 1 voor samenhang). Voor een hogere vergoeding acht de rechtbank geen termen aanwezig. Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit, die afwijking van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand rechtvaardigen, zijn niet gebleken.

Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de kosten van bezwaar slechts, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 en artikel 7:15 van de Awb, voor vergoeding in aanmerking komen, indien in de bezwaarfase om een dergelijke vergoeding is verzocht. Van een dergelijk verzoek is niet gebleken. Tot slot merkt de rechtbank nog op dat bij inschakeling van meerdere gemachtigden slechts de kosten van één gemachtigde voor vergoeding in aanmerking komen (vgl. Centrale Raad van Beroep van 10 maart 1998, nr. 1993/476 AAW, LJN ZB7594, AB 1998/196).

De rechtbank:

-verklaart de beroepen gegrond;

-vernietigt de uitspraken op bezwaar;

-vernietigt de navorderingsaanslagen en de heffingsrentebeschikkingen;

-bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

-veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 437 aan eiser te voldoen;

-gelast dat verweerder het door eiser in de zaak AWB 10/2821 betaalde griffierecht van € 41 aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Obbink-Reijngoud, rechter, mr. G.J. van Leijenhorst, rechter, en mr. A.J.M. Arends, rechter-plaatsvervanger, in aanwezigheid van

mr. U.A. Salomons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

8 februari 2012.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.