Rechtbank 's-Gravenhage, 20-04-2012, BW5824, AWB 10/1137 en AWB 10/1140

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 10/1137 en AWB 10/1140

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 april 2012 ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaken tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag IB), een aanslag premie Ziekenfondswet (hierna: Zfw) en een aanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd. De aanslag IB is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.682, de aanslag Zfw naar een premie-inkomen van € 90.682 en de aanslag WAZ naar een premie-inkomen van € 38.118. Bij het opleggen van de aanslagen heeft verweerder aan eiseres bij afzonderlijke beschikkingen vergrijpboeten opgelegd. De boete bij de aanslag IB bedraagt € 19.935, die bij de aanslag Zfw € 701 en die bij de aanslag WAZ € 1.098. Voorts heeft verweerder bij de aanslag IB, de aanslag Zfw en de aanslag WAZ beschikkingen heffingsrente gegeven ten bedrage van respectievelijk € 4.934, € 173 en € 271.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 8 januari 2010 de aanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Bij brief, gedagtekend 11 februari 2010 en diezelfde dag bij de rechtbank ontvangen, heeft eiseres daartegen beroep ingesteld. Bij brief, gedagtekend 14 mei 2010, doch reeds ontvangen bij de rechtbank op 12 mei 2010, heeft eiseres het beroep gemotiveerd.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Vóór de zitting heeft verweerder nadere stukken ingediend die in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij.

Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van eiseres betreffende de aan haar opgelegde aanslag Zfw voor het jaar 2001 en aanslagen IB, Zfw en WAZ voor het jaar 2002, procedurenummers AWB 10/1135, AWB 10/1136 en AWB 10/1139, alsmede van de beroepen van [E] betreffende de hem opgelegde aanslagen IB en WAZ voor de jaren 2001 en 2002 en aanslag WAZ voor het jaar 2003, procedurenummers AWB 10/1129, AWB 10/1410, AWB 10/1412, AWB 10/1130 en AWB 10/1131.

Overwegingen

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1. Eiseres is geboren in 1967 en in gemeenschap van goederen gehuwd met [E], geboren in 1969 (hierna: de echtgenoot). Vanaf september 2001 exploiteert eiseres een wasserette onder de naam [F] (hierna: de Wasserette). De Wasserette is gevestigd in een pand op het adres [a-straat 1] te [G].

2. Voor het jaar 2003 heeft eiseres een belastbare winst uit onderneming aangegeven van € 906, namelijk € 9.231 verminderd met € 8.325 zelfstandigenaftrek. In oktober 2004 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij eiseres. Met dagtekening 30 december 2006 heeft verweerder eiseres de onderhavige aanslagen en vergrijpboeten opgelegd. De aanslagen werden opgelegd ter behoud van rechten en vastgesteld op basis van een geschatte belastbare winst van € 90.682, namelijk € 93.801, verminderd met € 3.119 zelfstandigenaftrek. Op 22 januari 2007 heeft eiseres daartegen bezwaar gemaakt. Op 8 januari 2010 heeft verweerder bij de bestreden, in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, de bezwaren ongegrond verklaard.

3. Het in 2 vermelde boekenonderzoek liep grote vertraging op en pas op 5 april 2009 heeft verweerder een concept-controlerapport uitgebracht. Op 22 februari 2010, nadat verweerder inmiddels uitspraak op bezwaar had gedaan, volgde het definitieve rapport (hierna: het controlerapport).

- De administratie wordt zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken.

(...)

4.1 Geldbeweging/kladkas

(...)

4.2 Omzet

4.2.1 Theoretische omzetberekening

Bij de theoretische omzetberekening is gewerkt met een aantal uitgangspunten. Bij het vaststellen van de uitgangspunten is gebruik gemaakt van verklaringen van de echtgenoot van belastingplichtige. Daarnaast is gebruik gemaakt van de technische informatie van de apparatuur. Deze informatie is verkregen via het internet, gekoppeld aan de informatie zoals blijkt uit de aankoopfacturen m.b.t. de apparatuur.

De echtgenoot van belastingplichtige verklaarde dat bij een wasbeurt met een gewone automaat (maximaal 6 kg was) ongeveer 200 gram waspoeder wordt gebruikt (via een plastic koffiebekertje of maatbeker). In een doorsnee koffiebekertje gaat 180 gram water. Dat is 180 ml. Rekening houdende met een soortelijk gewicht van 0,83 komt dit overeen met circa 150 gram waspoeder.

Op grond van deze uitgangspunten is de theoretische omzet van de overige opbrengstcategorieën in het onderstaande schema uitgewerkt. De omzetgegevens zijn steeds excl. OB. In kolom 6 en 7 zijn theoretische en verantwoorde omzet weergegeven.

Schema

Geschil

bedrag van de vergrijpboeten geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de aanslagen met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast zijn vastgesteld. De redelijke termijn, waarbinnen op de bezwaren en vervolgens de beroepen had moeten worden beslist, is ruimschoots overschreden.

7. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen tot aanslagen die conform de aangifte zijn berekend, vernietiging van de boetebeschikkingen, veroordeling van verweerder in de kosten die eiseres in bezwaar en in beroep heeft moeten maken en toekenning van een vergoeding voor de door eiseres als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn geleden immateriële schade.

9. Verweerder concludeert, naar de rechtbank begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep behoudens voor zover het is gericht tegen de aanslag WAZ, tot vermindering van de aanslag IB tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 55.608 (€ 58.727 -/- € 3.119 zelfstandigenaftrek), vermindering van de bij die aanslag opgelegde boete tot € 5.000, tot vernietiging van de aanslag Zfw en de bij die aanslag opgelegde boete, en tot vernietiging van de bij de aanslag WAZ opgelegde boete.

11. Eiseres heeft aangevoerd dat de onvolkomenheden in de administratie zo gering zijn dat het niet redelijk en billijk is haar de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast op te leggen. De wet biedt verweerder niet de ruimte op grond van de redelijkheid en billijkheid van het bepaalde in artikel 25, zesde lid, onder b, van de AWR af te wijken. Ook de rechter heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, deze ruimte niet. Voor zover eiseres heeft beoogd te stellen dat de toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast geen automatisme is doch achterwege moet blijven indien de gebreken in de administratie niet ernstig zijn en, na herstel en/of aanvulling van die gebreken, de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens nog voldoende duidelijk uit de administratie blijken (vergelijk Hoge Raad 14 juni 2000, nr. 33 862, LJN AA6199) overweegt de rechtbank het volgende.

12. Volgens het controlerapport komen in de kasadministratie hoge of juist negatieve administratieve kassaldi voor en is daarin de omzet van de koffie- en frisdrankenautomaat slechts één keer geboekt. Eiseres heeft dienaangaande aangevoerd dat, als de kasadministraties van beide filialen worden samengevoegd, er geen sprake is van negatieve administratieve kassaldi, en dat de koffie- en frisdrankautomaat slechts eenmaal per jaar wordt geleegd.

13. Met de beide filialen bedoelt eiseres kennelijk de Wasserette en de wasserette van de echtgenoot. Uit de stukken blijkt echter dat de wasserette van de echtgenoot pas in 2004 is geopend, zodat van het samenvoegen van beide administraties over 2003 geen sprake kan zijn. Nu eiseres voor het overige niet heeft weersproken dat de bij het boekenonderzoek geconstateerde negatieve kassaldi zich hebben voorgedaan, acht de rechtbank aannemelijk dat er in 2003 sprake was van negatieve kassaldi. De stelling van verweerder dat de omzet van de koffie- en frisdrankenautomaat slechts één keer is geboekt en de stelling van eiseres dat de koffie- en frisdrankautomaat slechts eenmaal per jaar wordt geleegd, zijn niet met elkaar in strijd. Voor de beantwoording van de vraag of de administratie van eiseres zodanig ernstige gebreken vertoont dat er reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast gaat de rechtbank er daarom aan voorbij.

14. Volgens het controlerapport komt de verhouding tussen de geboekte omzet enerzijds en het verbruik van wasmiddelen en water anderzijds niet overeen met wat in de branche gebruikelijk is. Eiseres geeft als verklaring voor het feit dat de verhouding tussen de omzet en het verbruik van water en wasmiddelen bij eiseres sterk afwijkt van wat in de branche gebruikelijk is, dat in de Wasserette, met overwegend allochtone klanten, verhoudingsgewijs veel meer water wordt verbruikt dan in een wasserette met overwegend autochtone klanten, omdat haar allochtone klanten de gewoonte zouden hebben de was vaker te spoelen. Verweerder heeft in reactie daarop aangevoerd dat hij bij de bepaling van de in de branche gebruikelijke verhouding tussen verbruik en omzet is uitgegaan van de gegevens van een andere wasserette in [G], die eveneens overwegend allochtone klanten heeft.

15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd over de verhouding van de omzet en het verbruik van water en wasmiddelen in vergelijking met hetgeen in de branche gebruikelijk is, aannemelijk gemaakt dat eiseres een substantieel deel van de omzet van de Wasserette niet in haar aangifte heeft verantwoord. Eiseres heeft haar stelling dat de door haar verantwoorde omzet wel spoort met het verbruik van water van wasmiddelen, niet met feiten onderbouwd. De enkele verwijzing naar de omstandigheid dat de clientèle van de Wasserette van allochtone afkomst is, schiet als onderbouwing tekort, gelet op het feit dat verweerder, naar deze onweersproken heeft gesteld, bij de bepaling van de in de branche gebruikelijke verhouding tussen omzet en verbruik van water en wasmiddelen is uitgegaan van de gegevens van een andere wasserette in [G], die eveneens overwegend allochtone klanten heeft.

16. De stellingen van verweerder dat de uitkomsten van de chikwadraattoets doen vermoeden dat de in de kasadministratie geboekte bedragen geheel of gedeeltelijk fictief zijn en dat de door eiseres verantwoorde omzet een lage bezetting van de wasmachines impliceert die niet is te rijmen met de begin 2002 gedane investeringen, heeft eiseres niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het bestaan van negatieve kassaldi, de verhouding van de omzet en het verbruik van water en van wasmiddelen in vergelijking met hetgeen in de branche gebruikelijk is, de uitkomsten van de chikwadraattoets en de onverenigbaarheid van de verantwoorde omzet met de begin 2002 gedane investeringen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de door eiseres in het onderhavige jaar gevoerde administratie onvolledig is en dat de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens onvoldoende duidelijk uit de administratie blijken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de tekortkomingen van dien aard, dat de administratie niet als grondslag voor berekening van de verschuldigde belasting kan worden gebruikt. Mitsdien heeft verweerder bij de uitspraken op bezwaar terecht de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast.

18. De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder niet van zijn verplichting aannemelijk te maken dat de door hem opgelegde aanslagen berusten op redelijke schattingen van de winst van de Wasserette in 2003. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

19. Verweerder is bij het berekenen van de omzet wasbeurten uitgegaan van de inkoop van wasmiddelen, een verlies van wasmiddelen van 5 procent, de gebruikelijke hoeveelheid wasmiddel per wasbeurt en de door eiseres gehanteerde tarieven voor het gebruik van de wasmachines. Voor de omzet van het gebruik van de drogers is verweerder uitgegaan van de omzetverhoudingen bij een andere vergelijkbare wasserette in [G]. Verweerder heeft gesteld en de rechtbank acht aannemelijk, dat verweerder in zijn berekeningen aan de voorzichtige kant is gebleven. De rechtbank acht daarbij mede van belang dat verweerder bij het bepalen van het aantal wasbeurten niet is uitgegaan van het waterverbruik - zou hij dat wel hebben gedaan, dan zou dat voor het onderhavige jaar tot een hogere omzet hebben geleid - en dat verweerder voor 2003 voor de verkoop van wasverzachter, koffie en frisdrank geen extra omzet in aanmerking heeft genomen.

20. Nu verweerder bij de uitspraken op bezwaar terecht de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast en voorts de door hem opgelegde aanslagen berusten op redelijke schattingen van de winst van de Wasserette in 2003, dienen de beroepen van eiseres, voor zover zij de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente betreffen, ongegrond te worden verklaard tenzij eiseres overtuigend aantoont dat en in hoeverre de aanslag IB, na de vermindering waartoe verweerder concludeert, en de aanslag WAZ - wat betreft de aanslag Zfw is niet meer in geschil is dat deze dient te worden vernietigd - te hoog zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

21. Eiseres heeft aangevoerd dat zij door de lange duur van het onderzoek in bewijsnood is gekomen en dat verweerder met de uitbreiding van het onderzoek onzorgvuldig, onbehoorlijk en in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het onderzoek te lang geduurd, wat door verweerder ook is erkend. Met dit enkele feit heeft eiseres, zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, niet aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg daarvan in bewijsnood is gekomen. De door verweerder weersproken stelling van eiseres dat verweerder met de uitbreiding van het onderzoek onzorgvuldig, onbehoorlijk en in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, is - wat daar ook van zij - evenmin een reden om eiseres geslaagd te achten in het van haar verlangde bewijs dat de aanslag IB, na de vermindering waartoe verweerder concludeert, en de aanslag WAZ te hoog zijn. Dat eiseres niet slaagt in dit bewijs is een gevolg van de ernstige tekortkomingen van haar administratie en het niet-overleggen van verifieerbare gegevens waaruit zou kunnen blijken dat en in hoeverre de aanslagen, voor zover nog in geschil, te hoog zijn. Eiseres heeft geen feiten gesteld die, indien overtuigend aangetoond, de conclusie zouden kunnen dragen dat zij als het onderzoek minder lang had geduurd of anders door verweerder zou zijn uitgevoerd, wel had kunnen beschikken over de ter voldoening aan haar (verzwaarde) bewijslast benodigde bewijsmiddelen.

24. De bezwaarfase heeft een aanvang genomen met de indiening van het bezwaarschrift op 22 januari 2007. Op 8 januari 2010 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. De beroepschriften zijn ingediend op 11 februari 2010. De zitting bij de rechtbank vond plaats op 10 oktober 2011. Aan deze vaststellingen ontleent de rechtbank het vermoeden dat de redelijke termijn in bezwaar en beroep is overschreden. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het onderzoek op de voet van artikel 8:73 van de Awb moet worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van eiser de door hem geleden schade te vergoeden. Op grond van rechtsoverweging 3.3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN BO5046, zal de rechtbank de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken.

27. Tenslotte overweegt de rechtbank dat slechts het voor het beroep in de zaak AWB 10/1140 geheven griffierecht van € 41 griffierecht kan worden vergoed omdat voor het beroep in de zaak AWB 10/1137 geen griffierecht is geheven.

Beslissing

Afschrift verzonden aan partijen op: