Rechtbank 's-Gravenhage, 04-06-2012, BW9144, AWB 10/7126

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigde: [A]),

Feiten

1. Eiser is directeur en middellijk 75%-aandeelhouder van [D] B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. hield zich bezig met de handel in effecten, opties, edele metalen, futures en termijncontracten. Voor effectentransacties houdt de B.V. een zogenoemde 'clearingrekening' aan bij [E N.V.]. De effectentransacties liepen via [E N.V.] en de beurs. Eiser woont samen met [F] (hierna: de partner).

2. Op 22 december 2000 heeft eiser namens de B.V. een fax aan [E N.V.] gezonden met de volgende opdracht:

"Overboeking € 200.000

Naar Chase Manhattan Bank AG

Frankfurt

Duitsland

(...)

Onder vermelding van [G] [H]"

3. Bij fax van 29 januari 2001 heeft eiser namens de B.V. aan haar belastingadviseur het volgende geschreven:

"Hierbij de schriftelijke bevestiging van de transactie die is afgesloten op 9 october 2000

zijnde: [de B.V.] koopt 375 December CALLS AEX 700 à € 8.=

tegenpartij [J]"

7. Verweerder heeft op 26 september 2006 aan de belastingadviseur een brief gezonden waarin het volgende wordt voorgelegd:

"Op 30 november 2006 verloopt de verjaringstermijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag inkomstenbelasting over het jaar 2000 van [eiser], rekeninghoudend met het verleende uitstel van elf maanden.

Het feitenonderzoek omtrent de afboeking van een verlies op effecten ad € 300.000 in [de B.V.] is nog niet afgerond. Ter voorkoming van het opleggen van een navorderingsaanslag ter behoud van rechten, stel ik voor dat [eiser] geen beroep doet op het verstrijken van de navorderingstermijn.

Met het ondertekenen van deze brief verklaart [eiser] dat hij geen beroep zal doen op het verstrijken van de navorderingstermijn van vijf jaar indien de navorderingsaanslag na 30 november 2006 wordt opgelegd."

8. Op zondag 22 februari 2004 ontving de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een anonieme e-mail, met als afzender 'haagse trader' met onder meer de volgende inhoud:

"Ik wordt dermate bedreigd en afgeperst dat ik tot de volgende mededeling moet overgaan.

Gaarne wil ik u erop attenderen dat ik onder bedreiging en intimidatie van [eiser] op 28-12-2000 200.000 euro op mijn rekening heb laten storten om deze vervolgens cash terug te brengen, dit geld afkomstig uit [de B.V.] moest worden weggesluist om de winst te drukken cq. de belasting te ontduiken.

Ik wordt tot op de dag van vandaag bedreigd en gedwongen zwijggeld te betalen. Ik ben inmiddels op de hoogte dat [eiser] geschorst is vanwege een ander verdacht feit. Ik heb dit alles al eerder gemeld bij mede aandeelhouder (...) maar deze vindt de praktijken van zijn zoon zeer normaal.

Tevens ben ik er getuige van geweest dat Floorbrokers(s) op de Optiebeurs zijn betaald voor diensten zoals frontrunning en voorkennis van grote cliënt-orders.

Ik ben bereid hier anoniem mits zonder consequenties een verklaring voor te komen afleggen, met bewijs en al.

Verder ben ik op de hoogte van het feit dat [eiser] criminelen banden onderhoud en in het 3e kwartaal van 2002 in Vietnam is geweest om aldaar met zwart-geld een restaurant te kopen om zodoende cash geld naar Nederland te sluisen.

Ik zal maandag 23-02-2004 tevens de accountant van [eiser] en [de B.V.] inlichtten over de frauduleuse handelingen."

9. Op 23 februari 2004 zond deze Haagse trader diverse emails naar de AFM met onder meer de volgende inhoud:

"Deze middag (...) had ik Advocaat [K] te [L] aan de telefoon namens [eiser] of ik af wilde zien van verdere stappen, jegens [eiser].

Hieruit blijkt wel dat [eiser] zich bewust is van zijn Frauduleuse/criminele praktijken.(...)"

"Onderstaande email ontving ik maandagavond van [eiser], of wij al niet genoeg geintimideerd zijn wil hij dat ik aantijgingen die met bewijs kan onderbouwen wil intrekken.

Hoogachtend,

(...)

Na aanleiding van jouw e-mails waarin jij mij en mijn familie in discrediet brengt ben ik genoodzaakt om de incasso van ons zakelijk cq financieel meningsverschil te beeindigen.

Hopend dat onze wegen zich hier definitief scheiden en ik geen last meer ondervind ga ik er vanuit dat je de door mij geleden schade herstelt dmv de door jouw aangeschreven emails je te verontschuldigen en je aangeeft dat je uitlatingen slechts gebaseerd waren op een persoonlijke vete.

Hoogachtend,

[eiser]"

10. Volgens mededeling van de advocaat van eiser wordt op 25 februari 2004 een door eiser en [J] ondertekende verklaring opgesteld met de volgende inhoud:

"Hierbij verklaren [eiser] en [J] als volgt.

De vermeende doch betwiste vordering van [eiser] op [J] wordt door eerstgenoemde prijsgegeven, hetgeen vanzelfsprekend inhoudt dat eerstgenoemde hierop geen rechten meer zal trachten te doen gelden en derhalve pogingen deze vordering te incasseren achterwege zal laten.

[J] zegt uitdrukkelijk toe niet langer [eiser] en diens familie belastende berichten te zullen verspreiden."

11. Op 25 februari 2004 stuurt de haagse trader een email aan de AFM met onder meer de volgende inhoud:

"In vervolg op eerder berichten wens ik hierbij uitdrukkelijk te kennen te geven

dat deze niet op waarheid berusten en louter voortkwamen uit persoonlijk ongenoegen

Ik verzoek u derhalve mijn berichten te vernietigen en deze als niet verstuurd en ontvangen te beschouwen

Excuses voor het ongemak en de mogelijk veroorzaakte onrust."

12. In een e-mail van 24 november 2006 van de B.V. aan de belastingadviseur staat onder meer het volgende:

"Hierbij mijn reactie op de door de inspecteur gestelde vragen: De tegenpartij van mijn otc is [G] dit is een handelshuis met handelaren over de hele wereld, de trader waar ik contact mee heb gehad is [J]. Deze trader was voorheen werkzaam op de beursvloer waar ik hem van kende. De transactie is begin oktober gedaan. Dit staat tevens vermeld op de door [E N.V.] gedane overboeking, ik heb [E N.V.] nog in augustus hierover aangesproken of zij van deze transactie nog iets in hun archieven hadden. Hun reactie zal ik u doen toekomen. (...)"

13. In een brief van 22 augustus 2006 van [E N.V.] aan de B.V. staat onder meer het volgende:

"U gaf aan dat deze betaling uit hoofde van een OTC-transactie verricht is die u telefonisch aan ons heeft gemeld. De OTC-transactie hebben wij in onze administratie echter niet kunnen achterhalen. De personen die u destijds hierover gesproken zou kunnen hebben werken inmiddels niet meer bij [E N.V.]. Telefonische gesprekken worden bij ons getaped. De tapes worden echter niet langer dan 1 jaar bewaard. Hierdoor kunnen wij niets bevestigen over een OTC transactie in deze periode."

14. In een e-mail van 5 april 2007 van [E N.V.] aan verweerder staat onder meer het volgende:

"Subject: RE: clearingrekening 683

(...)

Ik kan u mededelen dat onze Risk afdeling heeft geconstateerd dat de overboekingen niet gerelateerd zijn aan OTC transacties. Wij hebben ook geen OTC-Transacties kunnen traceren in de periode 01-01-2000 t/m 31-12-2005."

18. Op 10, 11, 12 en 13 december 2007 is eiser als verdachte verhoord. Daarbij heeft de dga onder meer het volgende verklaard:

"In eerste instantie was ik een transactie aangegaan met [M] voor € 100.000. Dat was in oktober 2000. In november 2000 werd duidelijk dat die transactie niet doorging. Ik heb vervolgens het geld, op zijn verzoek, aan [M] geleend want hij had een marginverplichting tegenover de Fortis bank inzake een andere transactie. Hij heeft dat van mij geleend omdat hijzelf op vakantie was in Indonesië en hij moest binnen drie dagen betalen. (...)

U vraagt mij hoe dat is gegaan met de transactie uit 2000 waarbij € 300.000 ten laste van het resultaat is gebracht. Ik had begin oktober 2000 de intentie om een OTC transactie af te sluiten met 2 verschillende partijen. Eén transactie voor 250 Calls en één voor 125 Calls. Ik heb toen aan [de belastingadviseur] gevraagd hoe ik daar mee om moest gaan want het waren voor mij de eerste twee OTC-transacties. Kijk al mijn effectentransacties lopen via [E N.V.] en de beurs, maar OTC's lopen niet via de beurs. Dus wilde ik weten hoe ik moest handelen. [De belastingadviseur] heeft toen tegen mij gezegd dat ik het schriftelijk aan hem moest bevestigen. Ik heb hem toen een fax gestuurd met de mededeling dat ik 375 callopties had gekocht, met de details van de transacties daarbij. Ik heb niet gemeld dat één transactie niet is doorgegaan. [De belastingadviseur] heeft aan de hand van mijn fax de jaarstukken opgemaakt en is niet teruggekomen op deze deal. (...)

Tot en met 29 mei 2006 heb ik [de belastingadviseur] voorgehouden dat ik op 13 maart 2001 een lening heb ontvangen van [M] ad € 100.000. Die lening zou door [M] gestort zijn op de bankrekening van [de B.V.]. Maar omdat het een privé lening was moest het geld doorgestort worden naar mijn privé-rekening en dat heb ik op 15-10-2001 geeffectueerd. Maar dat is allemaal onzin. De storting op de bankrekening van [de B.V.] op 13-3-2001 is de terugbetaling van de lening die op 27-11-2000 aan [M] is verstrekt. De overboeking naar privé-rekening op 15-10-2001 is niets anders dan een onttrekking uit mijn BV die ik kon effectueren omdat ik wist dat de lening in 2000 als OTC verlies genomen zou worden in [de B.V.]. (...)

Ik heb enkele e-mails gekregen van Haagse Trader. Haagse Trader is [J] of één van zijn maten. Dat Haagse Trader [J] of één van zijn maten is weet ik omdat er in de mails gerefereerd werd aan € 200.000. [J] schreef dat hij door mij werd bedreigd. Ik zou hem die € 200.000 betaald hebben en die zou ik terug willen, zo schreef hij. Maar omdat [J] die € 200.000 niet heeft terugbetaald zou ik hem bedreigd hebben. Hij dreigde naar diverse landelijke dag- en weekbladen te gaan om dit te vertellen. Omdat publicatie over mij al snel gerelateerd zal worden aan mijn vader heb ik een advocaat gebeld en hem gevraagd om er voor te zorgen dat [J] zijn dreigementen tegen mij zou stopzetten en dat alle publicatie zou tegenhouden. (...)

[Mbt de vraag wat hij kan verklaren over de door de partner op 24-1-2001 van [J] ontvangen bedragen ad f 100.000 en f 40.000] Wij, ik bedoel mijn vriendin en ik, hebben een lening verstrekt aan [J], maar ik weet niet meer van welke rekening wij die lening aan [J] verstrekt hebben, dus kan ik op op basis van dit afschrift niet zeggen of dat een zakelijke of een privé lening is geweest. De betalingen op dit afschrift zijn vermoedelijk de terugbetalingen van de lening, ad fl. 100.000 en het rendement op de lening ad fl. 40.000. U vraagt mij wanneer en waarvoor de lening is verstrekt. De lening is maximaal één jaar voor de aflossing verstrekt, het kan ook een half jaar zijn geweest, ik heb geen idee, maar in ieder geval maximaal één jaar. [J] werkte toen als broker voor een baas en daarnaast in privé als belegger. Dat deed hij ook erg goed. Hoe het precies is ontstaan weet ik niet meer, maar ik heb hem als blijk van vertrouwen in zijn manier van werken fl. 100.000 geleend. Deze lening is niet op papier vastgelegd."

19. Op 10 december 2007 is de partner als getuige verhoord. Daarbij heeft zij onder meer het volgende verklaard:

"Ik heb een rekening bij de ING en een rekening bij spaarbeleg. (...) Deze rekeningen staan op mijn naam. Ik ben de enige die een pasje van deze rekeningen heeft. [Eiser], mijn vriend doet de betalingen. [Eiser] regelt de bankzaken hij schrijft indien nodig een overschrijvingsformulier en vraagt dan een mij om een handtekening. Dit gebeurt niet vaak. Deze handtekening zet ik dan en dan is het wat mij betreft goed. (...) [Eiser] ruimt ook de bankafschriften op en controleert deze. Ikzelf controleer ze nooit. Dat laat ik aan [eiser] over. Ik ben voor het huishouden en de kinderen. [Eiser] voor de financiën."

20. Op 10 december 2007 is [J] als getuige verhoord. Daarbij heeft [J] onder meer het volgende verklaard:

"[Eiser] heeft mij in het verleden een keer geholpen, ik heb voor [eiser] op de Duitse beurs en de Amerikaanse beurs (...) gehandeld. [Eiser] heeft voor mij geïnvesteerd zodat ik op eigen naam kon handelen. Die investering moet u zo zien dat [eiser] geld op mijn rekening stortte waarmee ik kon handelen. Dit speelde zich af in augustus 2000. Wij hadden de afspraak gemaakt dat de winst die ik zou maken op 50/50 basis verdeeld zou worden. U vraagt mij hoeveel geld ik van [eiser] heb ontvangen om te investeren; ik weet dat niet meer zo zeker. Ik denk dat het ongeveer € 100.000,- was. Dat geld werd gestort op mijn rekening bij de Chase Manhattan Bank. (...) U vraagt mij waarom [eiser] geld op mijn rekening stortte. [Eiser] had moeite met de omschakeling van vloer- naar schermhandel. [Eiser] handelde alleen op de AEX en wilde zijn risico spreiden. Omdat ik handelde op de DAX, de Duitse beurs, vroeg hij of ik daar voor hem wilde handelen. Van de samenwerking met [eiser] is geen overeenkomst opgemaakt. Ik kan mij niet herinneren of het geld afkomstig was van [eiser] in privé of van [de B.V.]. Dat staat namelijk niet op de zogenaamde brokerafschriften. Die € 100.000 is uiteindelijk helemaal in rook opgegaan; het gehele bedrag is op de beurs verloren gegaan. (...)

Zoals ik al zei was de 100.000,- verloren gegaan op de beurs, maar [eiser] wilde op een gegeven moment het geld van mij terug hebben. Dit speelde zich volgens mij af rond het jaar 2002. [Eiser] vertelde mij dat hij die vordering ging uitbesteden, op welke manier hij dat zou gaan doen, vertelde hij er niet bij. Wél zei hij tegen mij dat hij niet wist wat die personen aan mij zouden gaan vragen. Ik kreeg een aantal keer een paar hele vreemde gasten aan de telefoon die mij vertelden dat zij de schuld van [eiser] hadden overgenomen en dat zij de vordering, vermeerderd met rente, contant van mij wilden hebben. Ik denk deze figuren zo'n zes of zeven keer hebben gebeld. Ik heb deze personen nooit persoonlijk gezien, ze zijn nooit aan de deur geweest. Ik weet niet hoe die personen heetten, één noemde zich [N] en de andere persoon die ik aan de lijn kreeg, was volgens mij een Turk of Antilliaan; hij sprak in ieder geval heel gebrekkig Nederlands. Ik heb geen telefoonnummers van deze personen. (...)

Ik ben de 'haagse trader'. Ik heb deze e-mail naar de AFM gestuurd. Hetgeen in deze e-mail staat klopt niet, want er is € 100.000 op mijn rekening gestort en dat is in overleg gegaan met [eiser] en niet onder bedreiging en intimidatie van [eiser], zoals in deze e-mail is te lezen. Ik heb het dan over de € 100.000,- waarover we eerder spraken, dus de € 100.000,- die [eiser] in mij heeft geïnvesteerd. Zoals ik al zei ben ik later wel min of meer bedreigd door vrienden van [eiser]. (...)

U houdt mij voor dat er op 22 december 2000 van de rekening van [eiser] € 200.000,- naar [G] is overgeboekt onder vermelding van "[H]. Het zou dus kunnen zijn dat het dus inderdaad € 200.000,- in plaats van € 100.000,- op mijn rekening is geboekt. Ik weet echt niet meer waarom ik eerder dacht dat het om € 100.000,- ging. (...)

[mbt de email van 25 februari 2004] Zoals ik zojuist al verklaarde heb ik deze e-mail gezonden op verzoek van advocaat [O](...). Natuurlijk is het niet zo dat mijn eerdere e-mails niet op waarheid berusten, maar op verzoek van [O] is voor deze oplossing gekozen. [O] heeft mij min of meer gedicteerd in welke bewoordingen ik deze e-mail moest opstellen, zo kan ik mij herinneren. (...)

[mbt de overboekingen op 16 januari 2001 van f 40.000 en f 100.000 naar de partner] Ook voor wat betreft deze overboekingen kan ik niet te zeggen waarmee deze verband houden. Ik kan het even niet thuisbrengen. Ik verklaarde u al dat ik op een gegeven moment geld heb overgeboekt op de rekening van [de partner], maar volgens mij vond die overboeking al plaats in oktober 2000. (...) Het is niet zo dat ik het niet durf te zeggen, ik weet het gewoon echt niet meer. (...)

U toont mij bijlage D-007a, maar deze e-mail brengt geen herinneringen naar boven. Ook het aantal van 250 december calls AEX a € 8 zegt mij niets meer. Ik kan me uberhaupt niet herinneren dat ik met [de dga] een OTC-transactie ben aangegaan. (...)

Dit geld is verloren gegaan met de handel in termijncontracten. Het ging om 400 á 500 contracten per maand. De bewegelijkheid van de markt verdween en daar moet je het als handelaar wel van hebben. Ik denk die € 200.000,- verloren is gegaan in een tijdsbestek van ruim een jaar. Het bedrag kan dus niet verloren zijn gegaan aan de OTC-transactie waar we zojuist over spraken."

Geschil

21. In geschil is:

1. of de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd;

2. of er sprake is van een uitdeling van winst tot een bedrag van € 200.000.

Beoordeling van het geschil

Navorderingstermijn

26. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser gehouden aan de door hem voor akkoord getekende brief van 26 september 2006 (zie 7). Het besluit tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek is op 3 juli 2007 genomen. Toen eiser de brief ondertekende, was derhalve van een strafrechtelijk onderzoek nog geen sprake. Eiser kan zich derhalve niet met succes op dwaling of misbruik van omstandigheden beroepen. Derhalve faalt het beroep in zoverre.

Winstuitdeling

27. In haar uitspraak van heden in de zaak AWB 10/7160, heeft deze rechtbank geoordeeld dat het bedrag van € 200.000 dat door de B.V. is overgeboekt (zie 2), is onttrokken aan de B.V. Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat de B.V. met deze onttrekking een verkapte winstuitdeling aan eiser heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarin geslaagd. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. [J] heeft verklaard dat eiser [J] wilde helpen om op eigen naam te kunnen handelen (zie 20). Op enig moment, zo verklaart [J], wilde eiser het geïnvesteerde geld terug hebben. Daaruit ontstond volgens [J] het meningsverschil met eiser dat uitmondde in de emails onder 8 tot en met 11. Een verklaring die eiser in dit verband geeft is dat hij het bedrag aan [J] zou hebben voorgeschoten bij aankoop van een Rolex herenhorloge. Bij dit alles is de rechtbank van enige betrokkenheid van de B.V. niet gebleken, maar overheersen steeds privé motieven bij aanwending van de geldsom. [J] heeft tijdens de verhoren tegenover de FIOD-ECD verklaard dat eiser heeft getracht het bedrag van € 200.000 van hem terug te vorderen (zie 23). In de email onder 8 verklaart [J] dat hij de € 200.000 aan eiser cash heeft terugbetaald (zie 8). Door [J] werden ook bedragen gestort op de rekening van de partner, waarvoor [J] geen duidelijke verklaring kon geven. Door de partner is tegenover de FIOD-ECD verklaard dat eiser het feitelijke beheer voerde over haar privébankrekening (zie 22). Hoewel eiser evenals [J] wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over de reden van de overboeking en de aanwending van het geld, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met al deze verklaringen, aannemelijk gemaakt dat bij de aanwending van de door eiser aan de BV onttrokken gelden, privé motieven overheersten, en de geldsom daarmee in feite ten goede is gekomen aan eiser. Daarmee kan in het midden blijven of, en zo ja voor welk bedrag, die gelden uiteindelijk weer terugbetaald zijn aan eiser.

Slotsom

29. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

30. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. T. van Rij en mr. E.J.W. Heithuis, leden, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Reniers, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2012.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.