Rechtbank 's-Gravenhage, 04-06-2012, BW9238, AWB 10/7160

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres

(gemachtigde: [A]),

Feiten

1. Eiseres hield zich bezig met de handel in effecten, opties, edele metalen, futures en termijncontracten. Zij was van 14 mei 1999 tot 1 augustus 2007 aan te merken als een zogeheten 'trader'. Voor de effectentransacties hield eiseres een zogenoemde 'clearingrekening' aan bij [E] N.V.. De effectentransacties liepen via [E N.V.] en de beurs. De dga was in 2000 middellijk 75%-aandeelhouder en enig bestuurder van eiseres. De dga woonde samen met [F] (hierna: de partner).

2. Op 22 december 2000 heeft eiseres een fax aan [E N.V.] gezonden met de volgende opdracht:

"Overboeking € 200.000

Naar Chase Manhattan Bank AG

Frankfurt

Duitsland

(...)

Onder vermelding van [G] [H]"

3. Bij fax van 29 januari 2001 heeft eiseres aan haar belastingadviseur het volgende geschreven:

"Hierbij de schriftelijke bevestiging van de transactie die is afgesloten op 9 october 2000

zijnde: [eiseres] koopt 375 December CALLS AEX 700 à € 8.=

tegenpartij [J]"

8. In een e-mail van 24 november 2006 van eiseres aan de belastingadviseur staat onder meer het volgende:

"Hierbij mijn reactie op de door de inspecteur gestelde vragen: De tegenpartij van mijn otc is [G] dit is een handelshuis met handelaren over de hele wereld, de trader waar ik contact mee heb gehad is [J]. Deze trader was voorheen werkzaam op de beursvloer waar ik hem van kende. De transactie is begin oktober gedaan. Dit staat tevens vermeld op de door fortis gedane overboeking, ik heb fortis nog in augustus hierover aangesproken of zij van deze transactie nog iets in hun archieven hadden. Hun reactie zal ik u doen toekomen. (...)"

9. In een brief van 22 augustus 2006 van [E N.V.] aan eiseres staat onder meer het volgende:

"U gaf aan dat deze betaling uit hoofde van een OTC-transactie verricht is die u telefonisch aan ons heeft gemeld. De OTC-transactie hebben wij in onze administratie echter niet kunnen achterhalen. De personen die u destijds hierover gesproken zou kunnen hebben werken inmiddels niet meer bij [E N.V.]. Telefonische gesprekken worden bij ons getaped. De tapes worden echter niet langer dan 1 jaar bewaard. Hierdoor kunnen wij niets bevestigen over een OTC transactie in deze periode."

10. In een e-mail van 5 april 2007 van [E N.V.] aan verweerder staat onder meer het volgende:

"Subject: RE: clearingrekening 683

(...)

Ik kan u mededelen dat onze Risk afdeling heeft geconstateerd dat de overboekingen niet gerelateerd zijn aan OTC transacties. Wij hebben ook geen OTC-Transacties kunnen traceren in de periode 01-01-2000 t/m 31-12-2005."

12. Op 10, 11, 12 en 13 december 2007 is dga als verdachte verhoord. Daarbij heeft de dga onder meer het volgende verklaard:

"In eerste instantie was ik een transactie aangegaan met [K] voor € 100.000. Dat was in oktober 2000. In november 2000 werd duidelijk dat die transactie niet doorging. Ik heb vervolgens het geld, op zijn verzoek, aan [K] geleend want hij had een marginverplichting tegenover de Fortis bank inzake een andere transactie. Hij heeft dat van mij geleend omdat hijzelf op vakantie was in Indonesië en hij moest binnen drie dagen betalen.(...)

U vraagt mij hoe dat is gegaan met de transactie uit 2000 waarbij € 300.000 ten laste van het resultaat is gebracht. Ik had begin oktober 2000 de intentie om een OTC transactie af te sluiten met 2 verschillende partijen. Eén transactie voor 250 Calls en één voor 125 Calls. Ik heb toen aan [de belastingadviseur] gevraagd hoe ik daar mee om moest gaan want het waren voor mij de eerste twee OTC-transacties. Kijk al mijn effectentransacties lopen via [E N.V.] en de beurs, maar OTC's lopen niet via de beurs. Dus wilde ik weten hoe ik moest handelen. [De belastingadviseur] heeft toen tegen mij gezegd dat ik het schriftelijk aan hem moest bevestigen. Ik heb hem toen een fax gestuurd met de mededeling dat ik 375 callopties had gekocht, met de details van de transacties daarbij. Ik heb niet gemeld dat één transactie niet is doorgegaan. [De belastingadviseur] heeft aan de hand van mijn fax de jaarstukken opgemaakt en is niet teruggekomen op deze deal.(...)

Tot en met 29 mei 2006 heb ik [de belastingadviseur] voorgehouden dat ik op 13 maart 2001 een lening heb ontvangen van [K] ad € 100.000. Die lening zou door [K] gestort zijn op de bankrekening van [eiseres]. Maar omdat het een prive lening was moest het geld doorgestort worden naar mijn prive-rekening en dat heb ik op 15-10-2001 geeffectueerd. Maar dat is allemaal onzin. De storting op de bankrekening van [eiseres] op 13-3-2001 is de terugbetaling van de lening die op 27-11-2000 aan [K] is verstrekt. De overboeking naar prive-rekening op 15-10-2001 is niets anders dan een onttrekking uit mijn BV die ik kon effectueren omdat ik wist dat de lening in 2000 als OTC verlies genomen zou worden in [eiseres].

(...)

Ik heb enkele e-mails gekregen van Haagse Trader. Haagse Trader is [J] of één van zijn maten. Dat Haagse Trader [J] of één van zijn maten is weet ik omdat er in de mails gerefereerd werd aan € 200.000. [J] schreef dat hij door mij werd bedreigd. Ik zou hem die € 200.000 betaald hebben en die zou ik terug willen, zo schreef hij. Maar omdat [J] die € 200.000 niet heeft terugbetaald zou ik hem bedreigd hebben. Hij dreigde naar diverse landelijke dag- en weekbladen te gaan om dit te vertellen. Omdat publicatie over mij al snel gerelateerd zal worden aan mijn vader heb ik een advocaat gebeld en hem gevraagd om er voor te zorgen dat [J] zijn dreigementen tegen mij zou stopzetten en dat alle publicatie zou tegenhouden. (...)

[Mbt de vraag wat hij kan verklaren over de door de partner op 24-1-2001 van [J] ontvangen bedragen ad f 100.000 en f 40.000] Wij, ik bedoel mijn vriendin en ik, hebben een lening verstrekt aan [J], maar ik weet niet meer van welke rekening wij die lening aan [J] verstrekt hebben, dus kan ik op op basis van dit afschrift niet zeggen of dat een zakelijke of een privé lening is geweest. De betalingen op dit afschrift zijn vermoedelijk de terugbetalingen van de lening, ad fl. 100.000 en het rendement op de lening ad fl. 40.000. U vraagt mij wanneer en waarvoor de lening is verstrekt. De lening is maximaal één jaar voor de aflossing verstrekt, het kan ook een half jaar zijn geweest, ik heb geen idee, maar in ieder geval maximaal één jaar. [J] werkte toen als broker voor een baas en daarnaast in privé als belegger. Dat deed hij ook erg goed. Hoe het precies is ontstaan weet ik niet meer, maar ik heb hem als blijk van vertrouwen in zijn manier van werken fl. 100.000 geleend. Deze lening is niet op papier vastgelegd."

13. Op 10 december 2007 is [J] als getuige verhoord. Daarbij heeft [J] onder meer het volgende verklaard:

"[De dga] heeft mij in het verleden een keer geholpen, ik heb voor [de dga] op de Duitse beurs en de Amerikaanse beurs (...) gehandeld. [De dga] heeft voor mij geïnvesteerd zodat ik op eigen naam kon handelen. Die investering moet u zo zien dat [de dga] geld op mijn rekening stortte waarmee ik kon handelen. Dit speelde zich af in augustus 2000. Wij hadden de afspraak gemaakt dat de winst die ik zou maken op 50/50 basis verdeeld zou worden. U vraagt mij hoeveel geld ik van [de dga] heb ontvangen om te investeren; ik weet dat niet meer zo zeker. Ik denk dat het ongeveer € 100.000,- was. Dat geld werd gestort op mijn rekening bij de Chase Manhattan Bank. (...) U vraagt mij waarom [de dga] geld op mijn rekening stortte. [De dga] had moeite met de omschakeling van vloer- naar schermhandel. [De dga] handelde alleen op de AEX en wilde zijn risico spreiden. Omdat ik handelde op de DAX, de Duitse beurs, vroeg hij of ik daar voor hem wilde handelen. Van de samenwerking met [de dga] is geen overeenkomst opgemaakt. Ik kan mij niet herinneren of het geld afkomstig was van [de dga] in privé of van [eiseres]. Dat staat namelijk niet op de zogenaamde brokerafschriften. Die € 100.000 is uiteindelijk helemaal in rook opgegaan; het gehele bedrag is op de beurs verloren gegaan.

(...)

Zoals ik al zei was de 100.000,- verloren gegaan op de beurs, maar [de dga] wilde op een gegeven moment het geld van mij terug hebben. Dit speelde zich volgens mij af rond het jaar 2002. [De dga] vertelde mij dat hij die vordering ging uitbesteden, op welke manier hij dat zou gaan doen, vertelde hij er niet bij. Wél zei hij tegen mij dat hij niet wist wat die personen aan mij zouden gaan vragen. Ik kreeg een aantal keer een paar hele vreemde gasten aan de telefoon die mij vertelden dat zij de schuld van [de dga] hadden overgenomen en dat zij de vordering, vermeerderd met rente, contant van mij wilden hebben. Ik denk deze figuren zo'n zes of zeven keer hebben gebeld. Ik heb deze personen nooit persoonlijk gezien, ze zijn nooit aan de deur geweest. Ik weet niet hoe die personen heetten, één noemde zich [L] en de andere persoon die ik aan de lijn kreeg, was volgens mij een Turk of Antilliaan; hij sprak in ieder geval heel gebrekkig Nederlands. Ik heb geen telefoonnummers van deze personen.

(...)

Ik ben de 'haagse trader'. Ik heb deze e-mail naar de AFM gestuurd. Hetgeen in deze e-mail staat klopt niet, want er is € 100.000 op mijn rekening gestort en dat is in overleg gegaan met [de dga] en niet onder bedreiging en intimidatie van [de dga], zoals in deze e-mail is te lezen. Ik heb het dan over de € 100.000,- waarover we eerder spraken, dus de € 100.000,- die [de dga] in mij heeft geïnvesteerd. Zoals ik al zei ben ik later wel min of meer bedreigd door vrienden van [de dga].

(...)

U houdt mij voor dat er op 22 december 2000 van de rekening van [de dga] € 200.000,- naar [G] is overgeboekt onder vermelding van "[H]. Het zou dus kunnen zijn dat het dus inderdaad € 200.000,- in plaats van € 100.000,- op mijn rekening is geboekt. Ik weet echt niet meer waarom ik eerder dacht dat het om € 100.000,- ging.

(...)

[mbt de email van 25 februari 2004] Zoals ik zojuist al verklaarde heb ik deze e-mail gezonden op verzoek van advocaat [M](...). Natuurlijk is het niet zo dat mijn eerdere e-mails niet op waarheid berusten, maar op verzoek van [M] is voor deze oplossing gekozen. [M] heeft mij min of meer gedicteerd in welke bewoordingen ik deze e-mail moest opstellen, zo kan ik mij herinneren.

(...)

[mbt de overboekingen op 16 januari 2001 van f 40.000 en f 100.000 naar de partner] Ook voor wat betreft deze overboekingen kan ik niet te zeggen waarmee deze verband houden. Ik kan het even niet thuisbrengen. Ik verklaarde u al dat ik op een gegeven moment geld heb overgeboekt op de rekening van [de partner], maar volgens mij vond die overboeking al plaats in oktober 2000. (...) Het is niet zo dat ik het niet durf te zeggen, ik weet het gewoon echt niet meer.

(...)

U toont mij bijlage D-007a, maar deze e-mail brengt geen herinneringen naar boven. Ook het aantal van 250 december calls AEX a € 8 zegt mij niets meer. Ik kan me uberhaupt niet herinneren dat ik met [de dga] een OTC-transactie ben aangegaan.

(...)

Dit geld is verloren gegaan met de handel in termijncontracten. Het ging om 400 á 500 contracten per maand. De bewegelijkheid van de markt verdween en daar moet je het als handelaar wel van hebben. Ik denk die € 200.000,- verloren is gegaan in een tijdsbestek van ruim een jaar. Het bedrag kan dus niet verloren zijn gegaan aan de OTC-transactie waar we zojuist over spraken."

Geschil

14. In geschil is of de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is nog in geschil of verweerder de onder 2 vermelde overboeking van € 200.000 terecht als een onttrekking heeft aangemerkt en de belastbare winst met dat bedrag heeft verhoogd. De daarnaast door verweerder voor een bedrag van € 100.000 aangebrachte verhoging van de belastbare winst, is niet langer in geschil.

Navorderingstermijn

19. Ingevolge artikel 16, derde lid, van de Awr vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag door het verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Daarbij wordt, indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengd.

Onttrekking

21. Tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat de overboeking van € 200.000 kosten vormen die voortvloeien uit haar ondernemingsactiviteiten. Daartoe stelt eiseres dat de overboeking een verlies betreft uit een OTC-transactie die betrekking heeft op 250 in oktober 2000 gekochte opties die tegen het eind van het jaar waardeloos bleken. Het enige bewijs dat eiseres voor die stelling heeft geleverd - uit de overboeking als zodanig is het doel van de overboeking immers niet op te maken - , is het faxbericht dat de dga op 29 januari 2001 aan de belastingadviseur heeft gezonden (zie 3). Dit acht de rechtbank onvoldoende. Met dat faxbericht heeft de dga achteraf aangegeven op welke wijze hij de overboeking in de jaarrekening verantwoord wilde zien. Van de gestelde OTC-transactie heeft eiseres geen schriftelijke vastlegging overgelegd: geen schriftelijke overeenkomst en evenmin een registratie bij [E N.V.] of andere betrokken instanties. Daar komt bij dat [E N.V.] heeft verklaard (zie 10) dat voor eiseres in de betreffende periode in het geheel geen OTC-transacties zijn verricht. De rechtbank acht in dit verband ook van belang dat [J], die volgens eiseres de wederpartij was bij deze OTC-transacties, tegenover de FIOD-ECD heeft verklaard dat hij niet bevoegd was dergelijke transacties te verrichten en dat hij zich ook niet kon herinneren dergelijke aankopen voor eiseres te hebben gedaan. Wel verklaart [J] voor eiseres dan wel ten behoeve van hemzelf en eiseres of de dga op fifty-fifty-basis diverse andere transacties te hebben verricht en hebben er over en weer tussen [J] en de dga dan wel de partner van de dga betalingen plaats gevonden. Van een OTC-transactie is volgens [J] geen sprake geweest.

Tot slot merkt de rechtbank op dat de wisselende verklaringen die de dga namens eiseres heeft afgelegd over het aantal optiecontracten en daarop betrekkinghebbende OTC-transactie(s) in relatie tot het op die contracten geleden verlies van aanvankelijk € 300.000 en later € 200.000, evenmin bijdragen aan de door haar te bewijzen stelling.

Slotsom

23. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Proceskosten

24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.