Rechtbank 's-Gravenhage, 17-02-2012, BX0576, AWB 09/181, AWB 09/185, AWB 09/187, AWB 09/191, AWB 09/192 en AWB 09/194

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 09/181, AWB 09/185, AWB 09/187, AWB 09/191, AWB 09/192 en AWB 09/194

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2012 in de zaken tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: VPB) opgelegd met dagtekening 23 december 2006, berekend naar een belastbaar bedrag van € 165.505 (aanslagnr. [a]) . Daarbij heeft verweerder bij afzonderlijke beschikkingen het verlies voor het jaar 2001 nader vastgesteld op nihil, een vergrijpboete van € 62.574 (hierna: de boete) opgelegd en € 10.396 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Om de eerdere verrekening van het verlies van 2001 met de belastbare bedragen van 1998, 1999, 2000, 2003 en 2004 ongedaan te maken, heeft verweerder tevens navorderingsaanslagen opgelegd voor de jaren 1998, 1999, 2000, 2003 en 2004. Tegelijkertijd met de navorderingsaanslagen heeft verweerder bij beschikkingen vergrijpboetes opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht. Daarbij heeft verweerder de volgende bedragen vastgesteld:

Bedragen opgelegde vergrijpboetes en heffingsrente

De navorderingsaanslagen VPB voor de jaren 1998 tot en met 2001, 2003 en 2004 worden hierna gezamenlijk aangeduid als 'de navorderingsaanslagen', de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen opgelegde vergrijpboetes als 'de boetes'.

Eiseres heeft bij afzonderlijke brieven van 3 januari 2007 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen voor 1998, 1999, 2000 en 2001 en bij brieven van 26 januari 2007 en 15 februari 2007 tegen de navorderingsaanslagen 2003 en 2004.

Verweerder heeft aan de gemachtigde van eiseres op 25 mei 2007 inzage verleend in op de zaak betrekking hebbende stukken.

Eiseres heeft de rechtbank bij brief van 28 juni 2007 verzocht om een voorlopige voorziening in de bezwaarprocedure met betrekking tot de navorderingsaanslag 2001 omdat verweerder volgens eiseres niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Bij uitspraak van 31 augustus 2007 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.

Bij brief van 18 april 2008 is eiseres in beroep gekomen tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaren. Bij uitspraak van 3 november 2008 heeft de rechtbank de beroepen kennelijk gegrond verklaard en verweerder opgedragen binnen vier weken uitspraak te doen.

Verweerder heeft op 1 december 2008 uitspraak gedaan op de bezwaren. Daarbij heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de navorderingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 januari 2009, ontvangen op 9 januari 2009, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij schrijven van 8 juni 2009 stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Op 17 december 2009 heeft verweerder nadere stukken toegezonden.

Op 21 juni 2011 heeft de rechtbank een tussenbeslissing gegeven met betrekking tot de stukken die verweerder met een beroep op artikel 8:29 Awb bij brief van 17 december 2009 aan de rechtbank heeft gezonden. Daarbij heeft de rechtbank besloten dat de door verweerder ingediende stukken vermeld onder letter C niet tot de gedingstukken behoren en bepaald dat deze aan verweerder worden teruggezonden.

Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift toegezonden aan de wederpartij.

Overwegingen

2. De dga had op 1 januari 2000 een schuld aan eiseres van f 1.853.402 bestaande uit een schuld van f 310.000 in verband met zijn eigen woning en een overige schuld van f 1.543.402.

3. Op 13 juli 2000 heeft eiseres van [H Groep], door tussenkomst van [K] van [L] B.V. (hierna: de intermediair) 178.571 aandelen [M] (hierna: de aandelen) gekocht voor £ 71.428,40 (£ 0,40 per aandeel). Daarbij was een korting van 20% verleend op de uitgifteprijs van de aandelen, zijnde £ 0,50 per aandeel.

5. Bij notariële akte van 29 december 2000 (hierna: de notariële akte) heeft de dga de economische eigendom van de aandelen aan eiseres overgedragen.

7. De primitieve aanslag VPB voor 2000 heeft verweerder op 14 juni 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 363.155. De primitieve aanslag voor 2001 heeft verweerder op 31 maart 2004 'opgelegd' naar een belastbaar bedrag van negatief € 1.443.241.

13. In het persbericht van [M] Ltd. van 21 augustus 2000 is de verwerving van [BB] N.V. aangekondigd.

15. Blijkens bijlage 75 bij het verweerschrift, welk document door FIOD-ECD in beslag is genomen bij de intermediair heeft [M] in november 2000 aandelen uitgegeven voor een prijs van £ 0,50 per aandeel.

16. De aangekondigde beursgang van de betalingendivisie heeft niet plaatsgevonden.

17. Op 15 september 2006 heeft de FIOD-ECD stukken aan verweerder gezonden waaruit blijkt dat eiseres is betrokken in een strafrechtelijk onderzoek. In de begeleidende brief wordt verwezen naar een emailbericht met een toelichting.

18. Bij brief van 18 oktober 2006 heeft het Openbaar Ministerie aan eiseres en de dga bericht hen niet verder te vervolgen omdat er onvoldoende wettig bewijs is.

19. In zijn brief van 12 december 2006 heeft verweerder de navorderingsaanslagen aangekondigd. Hierbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de aandelen in 2001 ten onrechte zijn afgewaardeerd van £ 6 per aandeel tot £ 0,50 per aandeel.

20. Op 25 mei 2007 heeft eiseres de door verweerder verstrekte stukken met betrekking tot de navorderingsaanslagen ingezien op het kantoor van de Belastingdienst [te DD]. Hierbij is eiseres in de gelegenheid gesteld de stukken te kopiëren.

21. Op 2 november 2007 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden op het kantoor van de Belastingdienst [te DD]. Hiervan heeft verweerder een hoorverslag gemaakt dat hij op 12 november 2007 aan eiseres heeft gezonden.

23. Verweerder heeft de boetes ambtshalve vernietigd. Deze zijn derhalve niet langer in geschil. Voorts is niet in geschil dat per einde 2001 de waarde in het economische verkeer van de aandelen £ 0,50 per aandeel was. Het standpunt dat bij het opleggen van de navorderingsaanslag 2001 geen verliesherzieningsbeschikking is afgegeven, heeft eiseres ter zitting ingetrokken.

24. Aangaande de stelling dat verweerder niet beschikte over een nieuw feit voert eiseres aan dat alle relevante feiten aan verweerder bekend waren bij het vaststellen van de primitieve aanslag. De bijzonderheden van de verkoop van de aandelen aan eiseres waren uit de aangifte IB/PVV 2000 van de dga en de aangiften VPB 2000 en 2001 van eiseres en de briefwisseling over de aangiften VPB genoegzaam bekend en voorzover deze nog niet bekend waren, is dit te wijten aan een ambtelijk verzuim omdat verweerder in het oog springende posten in de aangiften dient te onderzoeken. Bovendien is de notariële akte op 4 januari 2001 bij de Belastingdienst [te DD] geregistreerd. Bij het opleggen van de primitieve aanslag voor 2004 beschikte verweerder bovendien over stukken van de FIOD-ECD. Voorts was er volgens eiseres geen reden om de navorderingsaanslagen op te leggen omdat de prijs waarvoor eiseres de aandelen heeft gekocht en op de fiscale balans heeft geactiveerd, zakelijk was. Dat volgt uit het rapport van [W], de in 9. vermelde persberichten en het in 14. genoemde artikel, aldus eiseres. Aangezien deze waardering overeenkomt met de waarde in het economische verkeer, kan er geen sprake zijn van kwade trouw. Eiseres heeft de aandelen in ieder geval niet opzettelijk onjuist gewaardeerd. Daarnaast neemt eiseres het standpunt in dat verweerder in de bezwaarprocedure niet de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

25. Verweerder heeft aangevoerd dat hij beschikte over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt omdat de gegevens uit het strafrechtelijke onderzoek bij het opleggen van de primitieve aanslagen nog niet bekend waren. Indien een nieuw feit ontbreekt, is er volgens verweerder sprake van kwade trouw omdat eiseres wist of behoorde te weten dat zij de aandelen voor een te hoog bedrag heeft aangekocht. De waarde in het economische verkeer van de aandelen bedroeg in december 2000 niet meer dan £ 0,50 per aandeel. Derhalve kon er van een afwaardering van de aandelen in 2001 geen sprake zijn. Met betrekking tot de vergrijpboetes heeft verweerder het standpunt ingenomen dat zij in verband met de samenloop met de boete die aan de dga is opgelegd, dienen te vervallen.

26. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en voorts tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, de boetes en de beschikkingen heffingsrente.

27. Voorzover de beroepen zijn gericht tegen de boetes, concludeert verweerder tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar. Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente concludeert verweerder tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Beoordeling

30. Naar het oordeel van de rechtbank beschikt verweerder over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder uit de aangifte VPB van eiseres over het jaar 2000 en uit de aangifte IB/PVV van de dga over het jaar 2000 niet kon afleiden dat de dga in 2000 aandelen aan eiseres heeft overgedragen, laat staan tegen een mogelijk onzakelijke prijs. Immers, in beide aangiften was geen specificatie van de aandelen opgenomen en in de aangifte VPB van eiseres stond expliciet vermeld dat er geen transacties tussen haar en haar aandeelhouder hadden plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er voor verweerder op basis van die aangiften geen enkele aanleiding om te vermoeden dat er, ondanks de expliciete vermelding in de aangifte VPB van het tegendeel, aandelen waren overgedragen van de dga aan eiseres. De enkele omstandigheid dat de schuld van de dga aan eiseres in het jaar 2000 aanzienlijk was afgenomen, is daarvoor onvoldoende. Weliswaar blijkt uit de aangifte VPB van eiseres over het jaar 2001 dat zij de aandelen in dat jaar had afgewaardeerd, maar de aanslag VPB over het jaar 2001 is opgelegd nadat eiseres op vragen van verweerder had geantwoord dat zij de effecten die zij aanhoudt waardeert op kostprijs of op lagere beurskoers. Eiseres heeft daarmee de door verweerder gestelde vraag niet naar waarheid beantwoord, zij heeft de aandelen [M] per ultimo 2001 immers op kostprijs noch op beurskoers gewaardeerd. Verweerder mocht uitgaan van de juistheid van het antwoord van eiseres en behoefde daarom naar de waarde van de aandelen [M] per ultimo 2000 niet een nader onderzoek in te stellen. Dat partijen de notariële akte op 4 januari 2001 bij de Belastingdienst [te DD] hebben laten registreren doet hieraan niet af. Immers, verweerder heeft onweersproken en geloofwaardig gesteld dat slechts registratie heeft plaatsgevonden van een aantal kenmerken van de akte maar niet van de inhoud en dat van de akte geen kopieën of afschriften zijn bewaard. Gelet hierop kon verweerder niet beschikken over de (inhoud van) de akte. Voor zover de inspecteur Registratie en Successie van de Belastingdienst [te DD] een verzuim zou hebben begaan door na te laten om een kopie van de akte aan verweerder toe te zenden, kan dit verzuim niet aan verweerder worden toegerekend (vgl Hoge Raad 11 november 2005, nr. 40 056, LJN AT5487, BNB 2006/24). Derhalve kan niet worden gezegd dat verweerder bij het beoordelen van de aangiften VPB van eiseres over de jaren 2000 en 2001 niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en heeft verweerder door de navorderingsaanslag conform de aangifte op te leggen geen ambtelijk verzuim begaan dat aan navordering in de weg staat. Het nieuwe feit is erin gelegen dat verweerder door het strafrechtelijk onderzoek ermee bekend raakte dat de dga de aandelen in juli 2000 voor £ 0,40 per aandeel heeft gekocht en in december 2000 voor £ 6 per aandeel aan eiseres heeft verkocht. Nu eiseres die aandelen in 2001 heeft afgewaardeerd tot £ 0,50 per aandeel rechtvaardigen deze feiten het vermoeden dat eiseres in december 2000 aan de dga een winstuitdeling heeft gedaan, dat eiseres de aandelen [M] per ultimo 2000 op £ 0,50 per aandeel of althans op minder dan £ 6 had moeten waarderen, dat de afwaardering in het jaar 2001 ten onrechte heeft plaatsgevonden en dat de primitieve aanslag VPB over het jaar 2001 te laag is vastgesteld.

31. Aangaande de navorderingsaanslagen VPB over de jaren 1998, 1999, 2000, 2003 en 2004 overweegt de rechtbank dat daarop artikel 16, vijfde lid, van de Awr van toepassing is.

33. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een aandeel [M] niet meer waard was dan £ 0,50, althans minder dan £ 6, en, zo dat het geval was, dat sprake was van een winstuitdeling. Verweerder heeft daartoe - verkort weergegeven - onderzocht of, nadat de dga de aandelen voor £ 0,40 had gekocht andere transacties in aandelen [M] hebben plaatsgevonden. Daartoe heeft verweerder gewezen op een verpanding door de intermediair van 1.451.977 aandelen voor £ 0,40 per stuk op 22 augustus 2000 en op de uitgifte van aandelen [M] voor een uitgifteprijs van £ 0,50 per aandeel op 12 november 2000. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat [CC] van [M] na de laatste financieringsronde van 12 november 2000 een aandeelhouder toestemming heeft verleend om twee miljoen aandelen in [M] voor £ 0,27 per aandeel te verkopen en dat deze transactie heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze transacties een goede indicatie van de waarde van de aandelen op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst, nu niet is gebleken dat na de laatste financieringsronde en de toestemming om aandelen te verkopen tot aan het sluiten van die overeenkomst nog transacties in aandelen [M] hebben plaatsgevonden. Eiseres heeft deze transacties niet weersproken. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop niet hoger dan £ 0.50 per aandeel was. De rechtbank laat in het midden of de daadwerkelijke verkoop heeft plaatsgevonden op 1 december 2000 (standpunt eiseres) of uiterlijk op 29 december 2000 bij het passeren van de notariële akte van economische eigendomsoverdracht (standpunt verweerder). Immers, naar het oordeel van de rechtbank geldt voor beide tijdstippen dat verweerder de waarde van £ 0.50 aannemelijk heeft gemaakt.

34. Tegenover de overdracht van de aandelen tegen een prijs van £ 6 per aandeel stond de aflossing van een schuld van de dga aan eiseres. Deze transactie is volledig gedekt door de winstreserves van eiseres. Aangaande de stelling van eiseres dat - naar de rechtbank begrijpt - geen sprake is van een winstuitkering omdat de bewustheid dienaangaande ontbrak, overweegt de rechtbank dat in een geval als het onderhavige het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de verkoop van de aandelen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder wordt bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van de aandelen en de overeengekomen prijs (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32 050, LJN AA2193, BNB 1997/295).

35. Naar het oordeel van de rechtbank moeten eiseres en de dga zich van de bevoordeling bewust zijn geweest. Eiseres stelt dat zij de prijs van £ 6 heeft gebaseerd op respectievelijk een persbericht van [M] Asia Ltd. van 14 maart 2000, het rapport van [W] uit augustus 2000, een persbericht van [M] van 21 augustus 2000 en een artikel uit het Financieele Dagblad. De rechtbank is van oordeel dat uit die bronnen niet valt af te leiden dat de waarde van de aandelen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst £ 6 per aandeel of althans meer dan £ 0,50 per aandeel was. Ten aanzien van het conceptrapport van [W] merkt de rechtbank in dit verband op dat daarin een waardeberekening is opgenomen die enkel en alleen is bestemd voor [M], dat de gegevens waarop deze waardeberekening is gebaseerd van [M] afkomstig zijn en niet door [W] zijn gecontroleerd en dat [W] voor de in het rapport gepresenteerde cijfers en verwachtingen geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. Gelet hierop had eiseres voor de waardering van de aandelen niet op de waardeberekening in dit rapport mogen afgaan. Wat er overigens van die waardeberekening zij, het conceptrapport betreft de waardeberekening van één van de vier divisies van [M]. Zonder nadere gegevens met betrekking tot de prestaties van de andere divisies en de financieringsstructuur van [M] kunnen daaruit redelijkerwijs geen conclusies worden getrokken omtrent de waarde van de aandelen van [M] als geheel. In het artikel in het Financieele Dagblad wordt van de zijde van [M] een waarde van de betaaldivisie gemeld van £ 300 miljoen, hetgeen aanzienlijk minder is dan de waarde van £ 1,92 miljard die in het rapport is berekend. De in dat artikel vermelde waarde is afkomstig van [M] zelf en daaruit blijkt niet wat de waarde van een aandeel [M] was, en ook niet dat die waarde hoger is dan £ 0,50 per aandeel. In de persberichten waar eiseres op wijst, zijn geen cijfermatige gegevens vermeld waaruit iets kan worden afgeleid met betrekking tot de waarde van de aandelen. Gelet hierop moeten partijen zich er naar het oordeel van de rechtbank van bewust zijn geweest dat de dga werd bevoordeeld.

36. Het aanbod van eiseres om getuigenbewijs te leveren legt de rechtbank naast zich neer, omdat gesteld noch gebleken is dat die getuigen over meer of andere informatie beschikken dan waarover de rechtbank reeds beschikt, en op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de waarde van de aandelen hoger is dan £ 0,50 per aandeel.

37. Uit het voorgaande volgt dat de aandelen door eiseres voor een te hoog bedrag op de fiscale balans per einde 2000 zijn opgenomen. De waarde van de aandelen bedroeg per begin 2001 niet meer dan £ 0,50. Nu eiseres de aandelen in 2001 heeft afgewaardeerd tot £ 0,50, dient de gehele afwaardering te vervallen. Derhalve heeft verweerder de navorderingsaanslagen tot de juiste bedragen opgelegd. In deze is het gelijk aan verweerder.

42. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient te worden beslist zoals hieronder onder 'Beslissing' is vermeld.

Beslissing

Afschrift verzonden aan partijen op: