Rechtbank 's-Gravenhage, 22-06-2012, BX1232, AWB 11/4821

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigde: [A]),

Bij brief van 1 februari 2012 heeft eiser nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2012.

Eiser is daar in persoon verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde, [A]. Namens verweerder is [C] verschenen. De door eiser opgeroepen getuigen zijn niet verschenen. Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Van het voorgevallene ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 12 maart 2012 in afschrift is verzonden naar partijen.

Bij brief van 20 februari 2012 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om eiser opnieuw in de gelegenheid te stellen getuigen te (doen) horen of schriftelijke verklaringen van getuigen te overleggen. Daarvoor werd door de rechtbank een zitting gepland op 9 maart 2012. Per brief van 28 februari 2012 heeft de rechtbank partijen bericht dat de zitting van 9 maart 2012 werd verdaagd en zou plaatsvinden op 17 april 2012.

Per faxbericht van 2 april 2012 heeft eiser aan de rechtbank meegedeeld dat hij drie getuigen heeft opgeroepen. Per faxbericht van 13 april 2012 heeft eiser de schriftelijke verklaring van één van de getuigen ingediend en de rechtbank meegedeeld dat een andere getuige heeft geweigerd de oproep in ontvangst te nemen. Per faxbericht van 16 april 2012 heeft eiser de schriftelijke verklaring van de derde getuige ingediend. De zitting van 17 april 2012 heeft geen doorgang gevonden omdat de aanleiding daartoe, het horen van getuigen, hiermee was komen te vervallen. De faxberichten met de getuigenverklaringen zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. De reactie van verweerder hierop van 23 april 2012 is in afschrift verstrekt aan eiser.

Feiten

1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

5. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [E B.V.] van 25 september 2007. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

"Directie: de heer [F] de heer [eiser]"

6. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van de Letter of Intent inzake de integratie van activiteiten van [B B.V.] en [I B.V.] van 25 oktober 2007. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

"[E B.V.] (...) Alsmede vertegenwoordigd door de Directie van [E B.V.], de heren [F] en [eiser]

(...)

11. Het management van [B B.V.], [eiser], [F], (...) en [H] zullen eenieder bij beursgang een aandelenpakket verwerven ter waarde van EUR 200.000."

Deze Letter of Intent is mede door eiser in zijn hoedanigheid van directeur ondertekend.

7. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een brief met bijlagen van eiser van 12 mei 2012 aan verweerder. In de bijlage met als kopje "Chronologische opbouw van bestuursaansprakelijkheid claim" is onder meer het volgende vermeld:

"Ik had immers sinds 2005 duidelijke momenten waarop informatie, middels uitdraaien uit Exact) beschikbaar werd gemaakt en in geval van calamiteiten werd er altijd gecommuniceerd in het management team welke bestond uit [F], [G], [H] en ondergetekende."

9. Op 15 september 2009 is aan [B B.V.] surseance van betaling verleend en op 18 september 2009 is [B B.V.] failliet verklaard. Op 25 mei 2011 is [B B.V.] opgehouden te bestaan. In het eindverslag van 8 maart 2011 inzake het faillissement staat onder meer het volgende vermeld:

"Onbehoorlijk betuur

Niet van gebleken.

Paulianeus handelen

Niet van gebleken."

Geschil

13. In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de in 12. vermelde bedragen. Meer specifiek is in geschil of eiser bestuurder was van [B B.V.], of van betalingsonmacht sprake was en zo dat het geval is, of tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan en zo nee, of dit niet tijdig melden dan aan eiser te wijten is. Als de laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord, is in geschil of het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser is te wijten dat de belasting en de in verband daarmee gevorderde bedragen onbetaald zijn gebleven.

Beoordeling van het geschil

18. Op grond van artikel 36, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet) zijn de bestuurders van een lichaam dat rechtspersoonlijkheid heeft, volledig rechtsbevoegd is en is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, hoofdelijk aansprakelijk voor de door dat lichaam verschuldigde loonbelasting. Als het lichaam tijdig en op de juiste wijze aan de ontvanger meldt dat het niet tot het betalen van de loonbelasting in staat is (hierna: de meldingsplicht), is een bestuurder alleen aansprakelijk als het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hem is te wijten dat de belasting onbetaald is gebleven. Wordt niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht voldaan, dan geldt een wettelijk vermoeden dat het onbetaald blijven van de belasting aan de bestuurder is te wijten. De bestuurder wordt slechts toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is, dat niet aan de meldingsplicht is voldaan.

Bestuurder

19. Eiser heeft aangevoerd dat hij feitelijk geen bestuurder was van [B B.V.] en dat de feitelijke leiding van het concern waartoe [B B.V.] behoorde in handen was van [G] en [H]. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat eiser van 11 april 2002 tot 24 december 2008 middellijk bestuurder was van [B B.V.]. Blijkens de stukken vermeld onder 5. en 6. trad eiser in ieder geval op 25 september en 25 oktober 2007 daadwerkelijk op als bestuurder van [E B.V.] en nam hij als zodanig deel aan (belangrijke) besprekingen. Voorts volgt uit het citaat zoals vermeld onder 7. dat eiser in ieder geval sedert 2005 actief bestuurder was van [B B.V.]. Gelet hierop in samenhang met hetgeen onder 2. is vermeld, is de rechtbank van oordeel dat eiser gedurende de tijdvakken waarop de naheffingsaanslagen waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld, zien (middellijk) bestuurder was van [B B.V.]. Dat eiser, naar hij heeft gesteld, zich in het bijzonder bezig hield met de "sales", maakt dit niet anders.

Melding betalingsonmacht

20. Eiser heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat een melding van betalingsonmacht is gedaan. Eiser stelt dat de betalingsonmacht mogelijk niet is gemeld omdat van betalingsonmacht geen sprake was. Eiser heeft daarvoor verwezen naar financiële overzichten die hij als bestuurder onder ogen heeft gehad, waaruit niet bleek dat er betalingsachterstanden waren en die de indruk wekten dat er voldoende liquide middelen waren. Naar het oordeel van de rechtbank strookt dit niet met de door eiser overgelegde schriftelijke verklaring van [H]. Daarin verklaart [H] onder meer dat de onderneming altijd krap in zijn financiële middelen heeft gezeten, maar dat steeds nieuw kapitaal kon worden aangetrokken waarmee de belangrijkste zaken, zoals lonen, huur en leveranciers, konden worden betaald. [H] verklaart verder dat tot 2 mei 2007 betalingen aan de belastingdienst werden gedaan en vanaf dat moment geen aanslagen en geen aanmaningen werden ontvangen, waardoor de belastingdienst niet "bovenop de stapel" lag. Volgens [H] zijn soms teruggaven omzetbelasting ontvangen en heeft men zich achteraf erover verbaasd dat die niet werden verrekend met de loonbelasting. De rechtbank leidt daaruit af dat er vanaf mei 2007 geen loonbelasting is afgedragen en dat dit het gevolg was van ontoereikende liquide middelen, oftewel van betalingsonmacht. Er had daarom een melding van betalingsonmacht moeten plaatsvinden. Met hetgeen partijen daarvoor verder over en weer hebben aangevoerd en overgelegd is niet aannemelijk geworden dat de betalingsonmacht is gemeld.

Als gevolg daarvan geldt het wettelijke vermoeden dat het aan eiser is te wijten dat de belasting onbetaald is gebleven en kan eiser slechts worden toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden, indien hij aannemelijk maakt dat het niet voldoen aan de meldingsplicht niet aan hem te wijten is.

22. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat de financiële gang van zaken de verantwoordelijkheid is van het gehele bestuur en van elke bestuurder persoonlijk, aangezien van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op de hoogte is of zich onverwijld op de hoogte laat stellen van de financiële situatie en dat het voor een bestuurder in de regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk is ervoor te zorgen dat tijdig melding van betalingsonmacht wordt gedaan. Dit kan alleen anders zijn ingeval er meerdere bestuurders zijn en tussen hen een duidelijke verdeling van taken en bevoegdheden geldt. Uit de stukken komt naar voren dat [B B.V.] twee directeuren had, namelijk eiser en [F]. In de door eiser overgelegde schriftelijke verklaring van [F] verklaart deze, net als eiser, dat hem de hoogte van de belastingschuld niet bekend was en dat [H] hem nimmer heeft gewezen op onbetaald gelaten naheffingsaanslagen loonbelasting en op problemen waardoor [B B.V.] niet aan haar fiscale verplichtingen kon voldoen. Uit die verklaring volgt naar het oordeel van de rechtbank veeleer dat tussen eiser en [F] niet een zodanige verdeling van taken en bevoegdheden bestond dat eiser geen bemoeienissen had en ook niet kon hebben met de financiële gang van zaken binnen [B B.V.]. Onder die omstandigheden is het achterwege laten van de melding van betalingsonmacht evenzeer aan eiser als aan [F] te wijten. Dat de betalingen en alle andere daarmee verband houdende administratieve handelingen waren opgedragen aan [H], maakt dit niet anders. Ook voor die beslissing zijn zowel eiser als [F] verantwoordelijk te houden.

Nu het niet melden van de betalingsonmacht (mede) aan eiser is te wijten, wordt hij niet toegelaten tot het weerleggen van het wettelijke vermoeden dat het aan zijn onbehoorlijk bestuur is te wijten dat de belasting niet is betaald. Aan de beoordeling van hetgeen eiser daarover heeft aangevoerd, onder meer de gang van zaken rond de overname door [I B.V.], komt de rechtbank daarom niet toe.

Oproepen als getuige [G]

23. Eiser heeft de rechtbank verzocht om [G] op te roepen als getuige. Eiser heeft zijn verzoek gemotiveerd door te stellen dat [F en G] en [H] de regie voerden over de overname van [B B.V.] door [I B.V.]. Volgens eiser zijn er vraagtekens te stellen bij de wijze waarop deze overname door [G] is vormgegeven en heeft [G] van de hele gang van zaken geprofiteerd ten koste van de overige schuldeisers van [B B.V.]. De rechtbank begrijpt dit aldus dat eiser met het horen van [G] aannemelijk wil maken dat er door toedoen van [G] middelen aan [B B.V.] zijn onttrokken, die hadden kunnen worden aangewend om de belastingschulden van [B B.V.] te voldoen en dat het daarom aan [G] is te wijten dat de belastingen onbetaald zijn gebleven. In wezen strekken deze stellingen van eiser tot weerlegging van het wettelijke vermoeden dat het onbetaald blijven van de belastingen aan eiser is te wijten. Op grond van hetgeen is overwogen in 20. tot en met 22. kan eiser echter niet tot dit tegenbewijs worden toegelaten. De rechtbank komt daarom aan eisers verzoek om [G] op te roepen als getuige niet tegemoet.

Aansprakelijkheid boeten, kosten en rente

25. Op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet is eiser voor boeten, kosten en rente alleen aansprakelijk indien en voor zover het belopen daarvan aan hem is te wijten. De bewijslast daarvoor ligt bij verweerder. Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het belopen van deze posten aan eiser is te wijten heeft verweerder niet gesteld en zijn ook anderszins niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser daarom ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de boeten, de kosten en de rente.

Conclusie

26. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard, dient de beschikking te worden gewijzigd en moet het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is, rekening houdend met hetgeen verweerder heeft verklaard onder 17., nader worden vastgesteld op € 186.041,58.

Proceskosten

21. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de kosten van de behandeling van het bezwaar bestaat geen aanleiding, omdat gesteld noch gebleken is dat eiser in de bezwaarfase om vergoeding van die kosten heeft verzocht.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- wijzigt de beschikking en vermindert het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is tot € 186.041,58 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874, te betalen aan eiser;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 41 aan eiser te vergoeden.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.