Rechtbank 's-Gravenhage, 16-04-2012, BX2870, AWB 10/5417 VPB en AWB 10/5419 VPB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Zaaknummers: AWB 10/5417 VPB en AWB 10/5419 VPB

Uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2012 ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen

[X] BV, gevestigd te [Z], eiseres

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

2. Voor het jaar 2006 heeft verweerder aan eiseres een aanslag Vpb (aanslagnummer [b]) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 3.066.965. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft verweerder het verrekende verlies op nihil gesteld en een bedrag van € 141.034 aan heffingsrente in rekening gebracht.

3. Bij uitspraken op bezwaar van 22 juni 2010 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

4. Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar bij afzonderlijke brieven van 30 juli 2010, ontvangen bij de rechtbank op 2 augustus 2010, beroep ingesteld.

5. Verweerder heeft bij schrijven van 14 oktober 2010 de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

6. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2011 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn daar verschenen [A], [B], [C] en [D]. Namens verweerder is verschenen [E] en [F].

Overwegingen

8. Eiseres is een zogenoemde (tussen)houdstervennootschap. De aandelen van eiseres werden tot 2 september 2005 (zie 14) voor 90% gehouden door [G] Holding BV (hierna: Holding) en voor 10% door [H] NV (hierna: Kredietverstrekker). Van 31 december 2001 tot 30 januari 2006 werd zij bestuurd door Holding. Directeur van Holding was onder anderen [I]. Van 30 januari 2006 tot 15 augustus 2006 werd eiseres bestuurd door [J] BV, met [I] als directeur en door [K] BV met [A] als directeur. Vanaf 15 augustus 2006 werd eiseres bestuurd door [I] en [A]. De achterliggende aandeelhouders van Holding - via een stichting administratie kantoor [L] - zijn [I], [A], leden van diens familie, [M] en enkele participatiemaatschappijen, onder meer [N].

9.1. Op 31 december 2001 heeft eiseres 100% van de aandelen in [O] BV verkregen voor € 5.672.252,71 (f 12.500.000). De koopsom van deze aandelen werd gefinancierd met een door Kredietverstrekker verstrekte geldlening. Tot zekerheid heeft eiseres bij akte van 3 januari 2002 ten gunste van Kredietverstrekker een pandrecht gevestigd op de aandelen van [O BV].

9.2. Eveneens op 31 december 2001 heeft [Q] BV voor € 8.508.379,36 (f 18.750.000) de aandelen verworven in [R] BV. Ook deze aankoop werd met een door Kredietverstrekker verstrekte lening gefinancierd.

9.3. Eiseres en [Q BV] hebben zich bij akte van 31 december 2001 wederzijds voor elkaars schulden (cross default) aan Kredietverstrekker tot een bedrag van € 10.000.000 garant gesteld. [Q BV] heeft dezelfde achterliggende aandeelhouders in nagenoeg dezelfde verhouding als eiseres.

10.1 Door de slechte gang van zaken bij [R BV] kon [Q BV] haar verplichtingen uit hoofde van de onder 9.2 genoemde lening heeft Kredietverstrekker bij brief van 17 oktober 2002 [Q BV] in gebreke gesteld en de lening opgeëist. Op grond van de onder 9.3 genoemde cross default bepaling is tegelijkertijd ook de onder 9.1. genoemde lening bij eiseres opgeëist. In totaal bedroegen de opgeëiste leningen op dat moment ca. € 14 miljoen , te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de Vorderingen).

10.2. [I] en [A] hebben in november en december 2002 besprekingen gevoerd met Kredietverstrekker en voorstellen gedaan om te komen tot een aanvullende financiering van [R BV]. Deze onderhandelingen hebben geen resultaat opgeleverd. Op 28 januari 2003 is [R BV] failliet verklaard.

11. Bij brief van 10 januari 2003 heeft Kredietverstrekker medegedeeld dat hij tot uitwinning van het pandrecht op de aandelen in [O BV] zal overgaan. [I] en [A] hebben vervolgens met Kredietverstrekker onderhandeld. Uiteindelijk is geen overeenstemming bereikt. De daarop volgende juridische procedures hebben onder meer tot een verbod van de executie van het pandrecht op de aandelen [O BV] door Kredietverstrekker geleid.

12. Op 22 februari 2005 hebben [I] en [A] aan Kredietverstrekker een voorstel gedaan voor de afwikkeling van de Vorderingen. Op 10 mei vond hierover een bespreking plaats. Op 20 mei 2005 heeft Kredietverstrekker [I] en [A] bericht dat hij met hen tot overeenstemming is gekomen over de afwikkeling van de Vorderingen. Een en ander is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst van 2 september 2005.

13. Stichting [S] (voorheen genaamd [stichting T]) is een stichting administratiekantoor. De gerechtigden zijn [I], [A], leden van diens familie, de directeur van [O BV] en een administrateur van de familie van [A]. Bij akte van eveneens 2 september 2005 heeft Kredietverstrekker de Vorderingen overgedragen aan [stichting S]. In de akte van die datum is het volgende vermeld:

14. Tevens heeft Kredietverstrekker bij akte van 2 september 2005 haar 10%-belang in eiseres voor € 1 overgedragen aan Holding. Hierna bezat Holding 100% van de aandelen in eiseres. Vervolgens is Holding geliquideerd en zijn de aandelen in eiseres overgedragen aan [stichting S].

15. Kredietverstrekker en eiseres, onderscheidenlijk [Q BV], zijn op 2 september 2005 met elkaar overeengekomen dat zij over en weer niets (meer) van elkaar te vorderen hebben.

16. Op 30 september 2005 heeft [stichting S] aan onder anderen eiseres meegedeeld, dat zij de Vorderingen van Kredietverstrekker heeft overgenomen, en heeft zij eiseres gesommeerd de Vorderingen af te lossen en zekerheden te verstrekken. In november 2005 zijn diverse vorderingen van eiseres tot zekerheid van haar schuld(en) aan [stichting S] verpand.

17. Op 25 november 2005 vond een algemene vergadering van aandeelhouders van Holding (hierna: AVA) plaats. Alle achterliggende aandeelhouders waren aanwezig. Na kritische reacties van enige aandeelhouders, die met name betrekking hadden op het feit dat Holding de kans had laten liggen om de Vorderingen met een nominale waarde van circa € 14 miljoen voor € 2,1 miljoen over te nemen, besloot de AVA dat [stichting S] 9% van de Vorderingen om niet zou overdragen aan een aparte stichting. Op 16 januari 2006 is daartoe de [stichting T] opgericht; daarna volgde de overdracht van 9% van de Vorderingen aan deze stichting. Belanghebbenden bij de [stichting T] zijn [M] en de onder 8 genoemde participatiemaatschappijen.

18. Al voor de overname van de Vorderingen door [stichting S] heeft [M] Kredietverstrekker en [I] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als achterliggende aandeelhouder van Holding heeft geleden omdat Holding en/of eiseres zich het voordeel uit hoofde van de afgewaardeerde vorderingen had(den) laten ontgaan. Voorts begon [M] een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de OK) inzake vermeend wanbeleid bij Holding. Bij beschikking van 24 februari 2006 heeft de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Holding bevolen. Hierbij heeft de OK overwogen:

"Nu blijkens de overeenkomst van 2 september 2005 [zie 13] (...) vaststaat dat de hier aan de orde zijnde gunstige gelegenheid niet aan [eiseres] doch (...) aan [A] en [I] in privé ten goede is gekomen (...) doordat zij de vorderingen van [Kredietverstrekker] voor € 2,1 miljoen door [stichting S] hebben doen overnemen en [eiseres] aldus het bedrag van circa € 14 miljoen aan [stichting S] verschuldigd is geworden terwijl [A] en [I] klaarblijkelijk als enigen zijn gerechtigd tot het vermogen van [stichting S], kan niet anders worden geconcludeerd dan dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat sprake is (geweest) van een ontoelaatbare belangenvermenging in die zin dat [I] (met [A]) door zijn handelwijze [eiseres] een corporate opportunity heeft onthouden en dat hij aldus de overige aandeelhouders van [Holding] aanzienlijk heeft benadeeld."

19. Uiteindelijk zijn [M] en de overige aandeelhouders door [stichting S] uitgekocht.

20. Op 10 augustus 2005 heeft eiseres via [U] BV, een door [I] beheerste vennootschap, € 2,1 miljoen betaald aan [stichting S]. In de loop van 2006 zijn verdere betalingen aan [stichting S] gedaan en hebben aflossingen plaatsgevonden op de schuld uit hoofde van de Vorderingen van eiseres aan [stichting S]. In totaal bedroegen de vorenvermelde betalingen en aflossingen ca. € 5,5 miljoen.

21.2. Verweerder heeft bij brief van 15 september 2009 aangekondigd op de aangegeven belastbare winst de volgende correcties te zullen aanbrengen:

"- Voordeel dat [eiseres] zich heeft laten ontgaan (en aan de winst heeft onttrokken) door niet zelf de vorderingen op [Q BV] en op zichzelf van [Kredietverstrekker] over te nemen maar dit over te laten aan de gerechtigden bij [stichting S]

Tabel 1

21.3. Uitgaande van deze correcties heeft verweerder in dezelfde brief de belastbare winst en het belastbare bedrag voor 2005 als volgt berekend:

Tabel 2

De onder 1 vermelde aanslag is overeenkomstig deze aankondiging opgelegd.

22.2. Verweerder heeft bij brief van 12 november 2009 aangekondigd op de aangegeven belastbare winst de volgende correcties te zullen aanbrengen:

"Mijn correctie betreft de, ten onrechte, berekende rente op de schuld aan [stichting S] in 2006 ad € 935.535, verminderd met een stelpost in verband met verschuldigde rente over € 2,1 mio (het bedrag waarvoor de vordering(en) van [de kredietverstrekker] overgenomen hadden kunnen worden) ad € 100.000"

22.3. Uitgaande van deze correcties heeft verweerder in dezelfde brief de belastbare winst en het belastbare bedrag voor 2006 als volgt berekend:

Tabel 3

De onder 2 vermelde aanslag is overeenkomstig deze aankondiging opgelegd.

23.2. De bij de aanslag voor het boekjaar 2005 opgelegde verzuimboete is niet in geschil. Nu verweerder ter zitting het standpunt heeft ingenomen dat de bij de aanslag voor het boekjaar 2005 opgelegde vergrijpboete van € 100.000 ten onrechte is opgelegd, is evenmin tussen partijen in geschil dat de beschikking waarbij deze boete is opgelegd, dient te worden vernietigd.

24. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen overeenkomstig de door haar voor 2005 en 2006 ingediende aangiften , dienovereenkomstige wijziging van de beschikkingen heffingsrente, wijziging van de verliesverrekeningsbeschikkingen aldus dat de met de belastbare winsten van 2005 en 2006 verrekende bedragen worden vastgesteld op de voor die jaren aangegeven belastbare winsten en vernietiging van de beschikking waarbij voor het jaar 2005 een vergrijpboete is opgelegd.

26. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

27. Verweerder wijst ter onderbouwing van de onder 21.2 vermelde correcties op het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2002, nr. 37 236, BNB 2002/233. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het onbenut laten van een winstmogelijkheid door de vennootschap ten gerieve van de aandeelhouder in zijn algemeenheid niet in de belastingheffing van de vennootschap kan worden betrokken. Dit ligt evenwel anders, aldus verweerder, indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Verweerder wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad 30 oktober 1968, nr. 15 993, BNB 69/5. Verweerder stelt dat sprake is van bijzondere omstandigheden en dat er een causaal verband is tussen de bedrijfsuitoefening van eiseres en het gemiste voordeel en voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Er was sprake van een langlopend conflict tussen Kredietverstrekker en eiseres over de uitwinning van het pandrecht. Bij de onderhandelingen met Kredietverstrekker, de procedures tegen Kredietverstrekker en het nadien treffen van een schikking met Kredietverstrekker had [I] een prominente rol. [I] handelde daarbij als bestuurder van eiseres. Dit laatste blijkt onder meer uit brieven van [I] op briefpapier van eiseres. Bovendien heeft Kredietverstrekker eiseres kwijting verleend voor al hetgeen Kredietverstrekker te vorderen heeft van eiseres (zie 15). Ook uit de wijze van financiering van de koopsom van € 2,1 miljoen blijkt een causaal verband tussen de bedrijfsuitoefening van eiseres en het daaruit komende voordeel doordat in feite de overname met geldmiddelen van eiseres is gefinancierd. Bovendien was de transactie uitsluitend gericht op belastingbesparing.

28. Eiseres voert ter betwisting van de onder 21.2 vermelde correcties - samengevat - het volgende aan. Doorslaggevend is de situatie in 2002. In 2002 was eiseres niet in de positie de Vorderingen over te nemen. Bovendien bezat eiseres toen niet de middelen om de Vorderingen te financieren. Voor het geval geoordeeld moet worden dat eiseres wel in staat is geweest de Vorderingen over te nemen, stelt eiseres zich op het standpunt dat het niet-overnemen van de Vorderingen ondernemersbeleid is dat niet ter toetsing van verweerder staat. Eiseres verwijst hierbij eveneens op het al genoemde arrest BNB 2002/233. Van bijzondere omstandigheden was geen sprake. De Vorderingen zijn gekocht voor de waarde in het economische verkeer. [I] onderhandelde niet namens eiseres; evenmin heeft hij als bestuurder van eiseres met de schikking ingestemd. De in 2005 door eiseres aan [stichting S] gedane betalingen waren een gedeeltelijke aflossing van de schuld van eiseres aan [stichting S]. De kwijting (zie 15) is gebruikelijk en was slechts bedoeld om vast te leggen dat Kredietverstrekker niets meer te vorderen had.

29. Naar het oordeel van de rechtbank nemen partijen terecht het arrest BNB 2002/233 als uitgangspunt. De Hoge Raad heeft de beslissingen in dit arrest nog eens bevestigd in zijn recente arrest van 11 november 2011, nr. 10/01366, LJN BU3685. Daarin overweegt de Hoge Raad het volgende:

"Voorop staat dat het een ondernemer vrij staat zijn onderneming uit te oefenen met alle daartoe nuttig geachte vermogensbestanddelen en op de door hem nuttig geachte wijze. Voor de heffing van vennootschapsbelasting vormt het aldus behaalde werkelijke resultaat de belastbare winst en niet het resultaat dat de vennootschap met andere vermogensbestanddelen of op andere wijze had kunnen behalen. Het enkele feit dat een vennootschap een winstmogelijkheid onbenut heeft gelaten om een ander te bevoordelen vormt niet een bijzondere omstandigheid die reden geeft om een voordeel dat de vennootschap niet heeft genoten doch desgewenst had kunnen genieten ten laste van die vennootschap in de belasting te betrekken (vgl. HR 20 oktober 1971, nr. 16580, BNB 1971/233)"

30. Op grond van deze jurisprudentie dient naar het oordeel van de rechtbank het voordeel van € 13.870.691, dat eiseres onbenut heeft gelaten, slechts bij haar in de belastingheffing worden betrokken als zulks wordt gerechtvaardigd door voldoende zwaarwegende, bijzondere omstandigheden. Dat voor de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden in de hier bedoelde zin uitsluitend het jaar 2002 in aanmerking moet worden genomen zoals eiseres bepleit, is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Immers, pas in 2005 is de onder 12 vermelde vaststellingsovereenkomst met de Kredietverstrekker getroffen. In 2005 was eiseres, zoals verweerder heeft gesteld, in staat om, had zij dat gewild, zelf een overeenkomst met Kredietverstrekker te sluiten waarbij haar de Vorderingen werden overgedragen voor de onder 13 vermelde prijs. Zij beschikte daartoe over voldoende middelen gelet op de door haar in 2005 aan [stichting S] betaalde bedragen (zie onder 20). Toch is het een en ander naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zwaarwegend om op grond daarvan het voordeel van € 13.870.691aan eiseres toe te rekenen. Vergelijkbare omstandigheden deden zich eveneens voor in de situatie waarover de Hoge Raad in het arrest BNB 2002/233 oordeelde. Daarin was ook sprake van afkoop van een vordering van een derde, een verbeterde financiële situatie, aflossing van meer dan de kostprijs van de vordering en een dwarsliggende aandeelhouder die ook wilde delen in buitenkans, namelijk dat de vordering meer waard zou worden dan ervoor werd betaald. Nochtans liet de Hoge Raad het in de uitspraak van het hof besloten liggende oordeel in stand dat zich daar niet de situatie voordeed dat de belanghebbende teneinde (een van) haar aandeelhouders als zodanig te bevoordelen bewust een mogelijkheid zelf een voordeel te behalen onbenut heeft gelaten en die aandeelhouder(s) in de gelegenheid heeft gesteld dat voordeel te genieten. Tot hetzelfde oordeel komt de rechtbank in de onderhavige zaak.

31. De omstandigheid dat eiseres een voordeel had kunnen behalen door de Vorderingen over te nemen wegens vrijval van haar schulden aan Kredietverstrekker, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook dat lag in het arrest BNB 2002/233 namelijk niet anders. Verweerder heeft zijn stelling dat [I] de onderhandelingen met de Kredietverstrekker heeft gevoerd en de vaststellingsovereenkomst met de Kredietverstrekker heeft gesloten in zijn hoedanigheid van bestuurder van eiseres, tegenover de nadrukkelijke weerspreking door eiseres, niet aannemelijk gemaakt. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. De correspondentie in de onderhandelingen werden op naam van [I] of van door [I] beheerste vennootschappen gevoerd. Dit wijst niet op een optreden van [I] als bestuurder van eiseres. Dat sprake is van een enkele brief op naam van eiseres acht de rechtbank onvoldoende om hieraan de conclusie te verbinden dat [I] de onderhandelingen als bestuurder van eiseres voerde en de overeenkomst met Kredietverstrekker als bestuurder van eiseres sloot. Het optreden van [I] als bestuurder van eiseres in diverse door anderen tegen eiseres gevoerde procedures brengt geenszins mee dat hij ook bij de verkoop van de Vorderingen in die hoedanigheid is opgetreden. Eiseres heeft ter zitting onweersproken gesteld dat alle in verband de verkoop van de Vorderingen gemaakte kosten werden gedragen door [stichting S] en niet door eiseres. De beschikking van de OK (zie 18) waarin is geoordeeld dat met betrekking tot [I] sprake zou kunnen zijn van "ernstige belangenverstrengeling", maakt het evenmin aannemelijk dat [I] bij de verkoop van de Vorderingen namens eiseres optrad. Aan de onder 15 vermelde kwijting komt voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag geen betekenis toe, reeds omdat eiseres daardoor weliswaar geen schulden meer had aan Kredietverstrekker, maar die schulden in beginsel voor dezelfde bedragen bleven bestaan jegens [stichting S].

32. Verweerder betwist dat de voor de Vorderingen betaalde koopsom van € 2,1 miljoen de waarde in het economisch verkeer van de Vorderingen representeert, gelet op de in 2005 verbeterde financiële situatie van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank gaat verweerder hiermee ten onrechte voorbij aan het feit dat de Vorderingen zijn gekocht van een derde, namelijk van Kredietverstrekker en dat deze nog vlak voordat hij akkoord ging met de schikking, de financiële situatie van eiseres heeft onderzocht. Niet valt in te zien waarom een onafhankelijke derde (Kredietverstrekker) met een verkoopprijs die lager is dan de de waarde in het economisch verkeer genoegen zou nemen.

33. Tenslotte stelt verweerder dat belastingbesparing het belangrijkste motief van de transactie is (geweest). Uit hetgeen is overwogen onder 31 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat, zo al sprake zou zijn van belastingbesparing als belangrijkste motief, eiseres hierin niet de hand heeft gehad.

34. Op grond van hetgeen onder 27 tot en met 33 is overwogen oordeelt de rechtbank dat zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die reden geven om het voordeel van € 13.870.691 dat eiseres niet heeft genoten doch desgewenst had kunnen genieten, ten laste van eiseres in de belastingheffing te betrekken. Het gelijk is inzoverre aan eiseres.

35. Gelet op het onder 35 gegeven oordeel zijn ook de correcties terzake van de renteaftrek ten onrechte door verweerder aangebracht. De met die rente samenhangende schulden bleven immers bestaan en gingen van de kredietverstrekker over op [stichting S]. Ook in zoverre is het gelijk aan eiseres.

36. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

37. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.528 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting op 19 januari 2010, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting op 15 april 2010, met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1 en een factor 1 wegens samenhang). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.

Beslissing

Aldus vastgesteld door mr. J.M. van Kempen, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. R.C.H.M. Lips, leden, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Reniers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op: