Rechtbank 's-Gravenhage, 21-06-2012, BX7563, AWB 11/9922

-RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/9922

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juni 2012 in de zaak tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak december 2010 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [a]) omzetbelasting opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2011 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Overwegingen

2. Eiseres is opgericht op 28 mei 1998. Tot december 2010 werden de aandelen in eiseres gehouden door [D] BV. De activiteiten van eiseres bestaan uit het beheren van klantenbestanden en werven van klanten in het kader van containerreiniging. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

Partij 3 tot en met 7 worden in de overeenkomst gezamenlijk aangeduid als "Stichting [F] c.s."

4. Voor zover hier van belang is in de overeenkomst het volgende vastgelegd:

"IN AANMERKING NEMENDE DAT

a. Partijen direct of indirect betrokken zijn geweest bij diverse overeenkomsten die zijn gesloten met betrekking tot aandelen, klanten en overige rechten en verplichtingen betreffende het door partijen gevoerde containerreinigingsbedrijf; de voorheen bestaande afspraken zijn vastgelegd in de als bijlage 1 aangehechte overeenkomsten;

b. onduidelijkheid bestaat over de juridische en economische eigendom van het klantenbestand (met "klantenbestand" wordt in deze overweging en ook in de rest van deze overeenkomst bedoeld; het bestaande bestand van klanten en alle nieuw aan te brengen en te verwerven klanten) op basis waarvan (op dit moment en in de toekomst) door de bij deze overeenkomst betrokken partijen en haar rechtsopvolgers en rechtsverkrijgers het bedrijf wordt gemaakt van het reinigen van huis-, vuil- en ondergrondse containers);

KOMEN HIERBIJ OVEREEN ALS VOLGT

1. [D BV] draagt per 1 oktober 2009 alle door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van [eiseres] over aan [Stichting E], gelijk [Stichting E] die aandelen in eigendom zal aanvaarden. [Stichting E] zal certificaten met betrekking tot de aandelen in [eiseres] uitgeven aan [Stichting F].

2. De koopprijs van de aandelen in [eiseres] bedraagt € 1.965.306-- (zegge: een miljoen negenhonderd vijf en zestig en drie honderd en zes euro). Deze koopprijs is gebaseerd op de aanwezigheid van een klantenbestand van 31.500 klanten, waaronder kwartaalklanten en jaarklanten en klanten met één dan wel twee containers.

3. De koopprijs voor de aandelen zal worden omgezet in een lening, zodat er tegelijkertijd met het passeren van de akte van overdracht van aandelen een leningsovereenkomst zal worden getekend tussen [Stichting E] als geldlener en [D BV] als geldgever. De leningsovereenkomst zal mede worden getekend door [Stichting F c.s.] opdat ook [Stichting F c.s.] gehouden is tot nakoming van de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. Tevens zal tegelijkertijd met de overdracht van de aandelen ten gunste van [D BV] een pandrecht worden gevestigd op het klantenbestand. Aldus wordt tegelijkertijd met de overdracht van de aandelen een pandovereenkomst gesloten tussen [D BV] als pandnemer en [eiseres] en [Stichting F] als pandgevers.

4. De lening is rentevrij en wordt afgelost door [Stichting E]. Maandelijks wordt vóór het einde van de maand een bedrag van € 100.000,-- afgelost, bij gebreke waarvan over de niet afgeloste maandbedragen een rente van 8% verschuldigd is op jaarbasis. Per 1-3-2010 zal de aflossing € 75000, bedragen.

5. Tegelijkertijd met de overdracht van de aandelen zal een onderhandse akte tot vestiging van vruchtgebruik met betrekking tot 5.000 klanten uit het klantenbestand worden getekend. [Stichting E] zal deze akte ten blijke van haar instemming, medeondertekenen. Vestiging van het vruchtgebruik vindt plaats om niet en ten gunste van [D BV], zoals bepaald in Bijlage 2 bij deze overeenkomst. Bovendien is [D BV] gerechtigd zelf te bepalen met betrekking tot welke klanten het vruchtgebruik wordt gevestigd. Het zullen 2.500 "oudere" klanten zijn en 2.500 "nieuwe" klanten. De onderhandse akte tot vestiging van het vruchtgebruik bevat een beschrijving van de goederen waarop het vruchtgebruik is gevestigd, welke beschrijving jaarlijks opnieuw zal worden verschaft aan [D BV]. Het vruchtgebruik houdt in dat [D BV] zelfde klanten mag factureren voor de door [Stichting F], of aan haar gelieerde vennootschap, uitgevoerde containerreinigings- werkzaamheden en zonder dat [D BV] een factuur voor die door [Stichting F], of aan gelieerde vennootschap, uitgevoerde werkzaamheden ontvangt.

6. [D BV] blijft ook na overdracht van de aandelen per jaar tenminste 10.000 nieuwe klanten op kwartaalbetaling nieuwe klanten werven ten behoeve van [eiseres]. De omzet en kosten van de werving van nieuwe klanten komen ten gunste/zijn voor rekening van [eiseres]. [D BV], vertegenwoordigd door de heer (...) zal als volledig bevoegde procuratiehouder van [eiseres] het beheer over [eiseres] voeren onder toezicht van een bestuur dat zal worden benoemd c.q. gevormd door (personen van) [Stichting F] dan wel [Stichting E]. De door [D BV] geworven nieuwe klanten worden op basis van deze overeenkomst, met uitzondering van de klanten waarop het vruchtgebruik rust als bedoeld in artikel 5 en 7 van deze overeenkomst, overgedragen aan [Stichting F]. Het is, in ieder geval totdat de lening betreffende de koopprijs van de aandelen geheel is afgelost, niet mogelijk om de heer (...) als procuratiehouder te schorsen of te ontslaan. Nadien is het evenmin mogelijk de heer (...) als procuratiehouder te schorsen of te ontslaan, zolang [D BV], vertegenwoordigd door de heer (...), zorgt voor werving van nieuwe klanten ten behoeve van [eiseres]. Het beheer als hiervoor bedoeld bestaat onder andere uit de incasso van abonnementsgelden van klanten, het beheer over de bankrekening van [eiseres] en de werving van nieuwe klanten.

7. Hierbij wordt aan [D BV] een optie gegeven tot verwerving om niet van het vruchtgebruik van 5.000 extra klanten, per 1 oktober 2010 (eveneens door [D BV] aan te wijzen), welke optie eenzijdig door [D BV] kan worden ingeroepen en welke optie van kracht blijft zolang [D BV] het beheer voert over [eiseres].

8. Het financieel beheer door middel van het eerdergenoemde procuratiehouderschap over [eiseres] door [D BV] kan slechts worden opgezegd door [D BV].

9. Zolang de koopprijs van de aandelen nog niet volledig is afbetaald zal incasso van de abonnementsgelden van het klantenbestand in ieder geval plaatsvinden door [eiseres] en op een bankrekening ten name [eiseres]. Dit met uitzondering van de in vruchtgebruik gegeven klanten, met betrekking waar tot de incasso van de abonnementsgelden zal plaatsvinden door [D BV], althans de door [D BV] aan te wijzen vennootschap en op een bankrekening daarvan."

5. In december 2010 zijn de aandelen in eiseres overgedragen door [D] BV aan [Stichting E].

In de door ons ingediende aangifte over tijdvak december 2010 is geen rekening gehouden met bijgaande facturen van [F] containerreiniging met daarin een totale voorheffing ad. € 140.124,-. In december 2010 heeft de definitieve overdracht van [eiseres] aan [Stichting F] plaatsgevonden. Als gevolg daarvan is nu de precieze omzet berekend die eigenlijk aan [Stichting F] toebehoorde indien de overdracht per 1 oktober 2009 had plaatsgevonden."

9. [Stichting F] heeft voor het jaar 2010 uitsluitend nihilaangiften ingediend.

10. Verweerder heeft de verbeterde aangifte behandeld als een bezwaarschrift tegen de teruggaafbeschikking van 4 februari 2011. Bij uitspraak van 20 mei 2011 is dit bezwaar afgewezen. Voorts heeft verweerder naar aanleiding van de verbeterde aangifte bij brief van 10 mei 2011 meegedeeld dat hij voornemens is de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat de facturen van 20 december 2010 betrekking hebben op de overdracht van klanten en bijbehorende omzet aan [F] en dat daarom sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 37d van de Wet, zodat ten onrechte omzetbelasting op de facturen is vermeld. Doordat de omzetbelasting op de twee facturen niet in aftrek wordt toegelaten, is eiseres per saldo over het tijdvak december 2010 een bedrag van € 13.259 aan omzetbelasting verschuldigd. Dit bedrag en de eerder verleende teruggaaf van € 17.976 zullen daarom worden nageheven.

11. Bij brief van 24 mei 2011 heeft de gemachtigde van eiseres op het voornemen van verweerder gereageerd. In deze brief wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: "Volgens de koopovereenkomst heeft de verkoop van [eiseres] aan [F] plaatsgevonden per 1 oktober 2010 (rechtbank: bedoeld zal zijn 1 oktober 2009). In eerste instantie is het de bedoeling geweest om de levering van de aandelen [eiseres] ook per 1 oktober 2009 te laten plaatsvinden. Door allerlei omstandigheden heeft echter de daadwerkelijke levering van de aandelen pas plaats gehad in december 2010. Alle afspraken die in de overeenkomst zijn vastgesteld zijn (al dan niet met terugwerkende kracht) uitgevoerd ingaande 1 oktober 2009.

In de facturen die in december 2010 zijn opgesteld wordt gesteld dat in de periode tussen 1 oktober 2009 en december 2010 omzet overgedragen had moeten worden van [eiseres] naar [F]. (Deze omzet was nog niet overgedragen aangezien de levering van de aandelen nog steeds niet had plaatsgevonden). Onze vraag is of en in hoeverre je in deze situatie te maken hebt met artikel 37 d Wet OB. Op zich heeft deze overgedragen omzet niet direct iets te maken met de overdracht van een (gedeelte van een) zelfstandige onderneming. Indien de levering van de aandelen wel had plaatsgevonden per 1 oktober 2009 en daarna was de omzet overgedragen naar [F], dan had er "gewoon" omzetbelasting berekend moeten worden.

Ook nu de levering in december 2010 heeft plaatsgevonden, zal er nog steeds omzet overgedragen worden naar [F]. In [eiseres] worden jaarlijks minstens 10.000 nieuwe klanten "gemaakt". Nadat deze klanten minstens een jaar klant zijn van [eiseres], worden ze overgeheveld (met de daarbij behorende omzet) naar [F]."

12. Met dagtekening 31 mei 2011 is de naheffingsaanslag aan eiseres opgelegd.

13. Naar aanleiding van het hoorgesprek heeft eiseres, naar zij stelt, verbeterde facturen uitgeschreven. Deze 'verbeterde facturen' zijn in kopie aan de rechtbank overgelegd. De dagtekening van deze facturen is 20 januari 2011. Op deze facturen is de tenaamstelling gewijzigd en is de omschrijving van de prestaties gewijzigd in: "Uitgevoerde containerreinigingen in 2009" respectievelijk "Uitgevoerde containerreinigingen in 2010". Ook de toelichting is gewijzigd in: "Door het vertraagd overdragen van de bestanden zoals overeengekomen per 1 oktober 2009, zijn de daarna uitgevoerde reinigingen nog niet door [F] gefactureerd. Deze omzet die bij deze werkzaamheden hoort wordt alsnog bij deze gefactureerd door [F]. [F] geeft zoals afgesproken direct toestemming om dit bedrag te gebruiken voor de aflossing van de koopsom van de aandelen."

14. Bij uitspraak van 18 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de naheffingsaanslag afgewezen.

16. Eiseres stelt dat de facturen betrekking hebben op door Stichting [F] voor haar verrichte schoonmaakwerkzaamheden in de periode van oktober 2009 tot en met december 2010. Eiseres is dan ook van mening dat zij recht heeft op aftrek van de op de facturen vermelde omzetbelasting. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag en een aanvullende teruggaaf van € 126.865

17. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de omzetbelasting op de even bedoelde facturen terecht niet in aftrek is toegelaten. Verweerder voert daartoe aan dat sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet. Verder voert verweerder aan dat aan de facturen geen prestaties ten grondslag liggen. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de facturen zodanige gebreken vertonen dat deze niet voldoen aan de vereisten van artikel 35a van de Wet. Bovendien kan de omzetbelasting op de facturen met dagtekening 20 januari 2011 niet in de aangifte over het tijdvak december 2010 worden geclaimd. Meer subsidiair stelt verweerder dat eiseres en Stichting [F] niet te goeder trouw zijn en dat eiseres daarom geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

18. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

20. Ingevolge artikel 2 van de Wet in samenhang met artikel 15, eerste lid, onder a, van de Wet kan de ondernemer de omzetbelasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in aftrek brengen, een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen.

21. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat de facturen betrekking hebben op een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet. Met hetgeen hij heeft gesteld en met de stukken die hij heeft overgelegd, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat er meer heeft plaatsgevonden dan een aandelenoverdracht. Uit het onder punt 5 van deze uitspraak vermelde, blijkt dat de aandelen in eiseres zijn overgedragen van [D] B.V. aan [Stichting E]. Nog daargelaten of een enkele overdracht van aandelen binnen de reikwijdte van artikel 37d van de Wet valt, zijn de facturen niet uitgereikt aan degene die de aandelen heeft gekocht, [Stichting E], maar aan degene wier aandelen zijn verkocht, eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de facturen geen betrekking hebben op de gestelde overdracht van een algemeenheid van goederen. Verweerders primaire stelling faalt mitsdien.

22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd en met de door hem overgelegde stukken echter wel voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de in geding zijnde facturen geen daadwerkelijk verrichte prestaties ten grondslag liggen. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

23. Tot de stukken van het geding behoort onder meer een kopie van een 'verslag van bevindingen', gedagtekend 19 mei 2011. Dit verslag is opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek van de Belastingdienst naar de door het [F]-concern verschuldigde omzetbelasting, loonheffingen en premies werknemersverzekeringen over de periode 2007 tot en met 2010. In dit verslag wordt onder het kopje "historie" vermeld dat eiseres vanaf ongeveer 2008 de incasso deed voor Stichting [F], omdat de bank het incassocontract met Stichting [F] had opgezegd. Gemachtigde van eiseres heeft ter zitting verklaard dat eiseres in wezen een soort administratiekantoor is dat de gelden int van de klanten. Op de facturen wordt vermeld: "Door het vertraagd overdragen van de klanten zoals overeengekomen op 1 oktober 2009, zijn de daarna geïncasseerde bedragen niet bij [F] terechtgekomen. Deze omzet wordt alsnog overgedragen aan [F]." In zijn brief aan verweerder van 27 april 2010, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, schrijft de gemachtigde van eiseres voor zover hier van belang: "[F] Containerreiniging is met [D B.V.] (de 100% aandeelhouder van [eiseres]) in onderhandeling over de overname van het gehele aandelenpakket van [eiseres]. Afgesproken is in ieder geval dat (een groot deel van) de omzet in [eiseres] overgeheveld dient te worden naar [F] Containerreiniging. Aangezien echter nog niet alle details zijn vastgelegd over de overname en het precieze klantenbestand, worden er voorlopig facturen verstuurd met afgeronde bedragen. Zodra de definitieve omzet bekend is worden er aanvullende facturen gemaakt." Ook in zijn hiervoor onder 11 vermelde brief van 24 mei 2011 spreekt de gemachtigde van eiseres over het overdragen van omzet aan [F]. In geen van deze stukken wordt gesproken over door [F] voor eiseres verrichte prestaties. Veeleer komt uit deze stukken het beeld naar voren dat eiseres de incasso deed voor [F] en dat zij mogelijk op enigerlei wijze betrokken was bij de werving van nieuwe klanten voor [F]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarmee in voldoende mate bewezen dat tegenover de betalingen die eiseres aan [F] heeft verricht, geen prestaties hebben gestaan.

24. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat de facturen betrekking hebben op door [F] verrichte schoonmaakwerkzaamheden is daartoe onvoldoende. Eiseres heeft voor deze stelling geen enkel bewijs aangebracht. De onder 13 vermelde verbeterde facturen kunnen niet als zodanig bewijs worden aangemerkt en kunnen overigens gezien de dagtekening daarvan ook anderszins niet worden betrokken in onderhavig geschil.

25. Gelet op hetgeen de rechtbank in het voorgaande heeft overwogen, heeft verweerder de omzetbelasting op de in geding zijnde facturen terecht niet in aftrek toegelaten en heeft hij de naheffingsaanslag terecht aan eiseres opgelegd. Het beroep tegen de naheffingsaanslag dient daarom ongegrond te worden verklaard. De overige stellingen van verweerder behoeven daarom geen bespreking meer.

Beslissing

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: