Rechtbank 's-Gravenhage, 11-07-2012, BY5532, AWB 11/8321

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigde: [A]),

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2012 te 's-Gravenhage.

Namens eiser is daar zijn gemachtigde verschenen tot bijstand vergezeld door [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en [E]. De onderhavige zaak is met toestemming van partijen ter zitting gezamenlijk behandeld met de zaken AWB 11/2611, AWB 11/2626, AWB 11/2633, AWB 11/8316 en AWB 11/8320. Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

In verband met de correctie autokostenvergoeding is voor een bedrag van ƒ 10.507

aan loonheffing verrekend.

8. Onder verwijzing naar de vragenbrief van 2 mei 2006 en de constatering dat zowel telefonisch als schriftelijk te vergeefs is verzocht om een reactie van eiser op die vragen, stelt verweerder in de motivering van de uitspraak op bezwaar met dagtekening 24 januari 2011, dat niet is voldaan aan de inlichtingenplicht ex artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en dat verweerder zich waar nodig zal beroepen op omkering van de bewijslast.

9. De vergrijpboete, verlaagd bij uitspraak op bezwaar tot ƒ 11.172, betreft 50% van de nagevorderde belasting (tarief 60%) ter zake van de correcties [b-straat ] 86 en de correctie van de onderhoudskosten [b-straat ] 88, tezamen een bedrag van ƒ 37.241.

Geschil

10. In geschil zijn de onder 7 vermelde correcties, met dien verstande

dat de correctie terzake van de post [a-straat] beperkt is tot de onderhoudskosten voor een bedrag van ƒ 25.930, en de correctie terzake van de kosten [b-straat] beperkt is tot een bedrag van ƒ 37.241. Voorts is het geschil ten aanzien van de uitdelingen beperkt tot de volgende posten:

Afschrijvingscorrecties onroerende zaken

15. Eiser neemt het standpunt in dat verweerder de afschrijvingscorrecties (in totaal ƒ 49.176), niet in de navorderingsaanslag had mogen begrijpen wegens het ontbreken van een nieuw feit. Daartoe voert eiser aan dat verweerder de afschrijvingen op de desbetreffende panden vóór het opleggen van de definitieve aanslag al nadrukkelijk had onderzocht. Dit laatste wordt door verweerder betwist. Hij heeft destijds, nu de aanslagtermijn dreigde te verlopen, voor een bedrag van ƒ 20.000 aan afschrijvingscorrecties tot behoud van rechten in de aanslag begrepen.

Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze beroepsgrond van eiser. Uit het feit dat verweerder in de definitieve aanslag tot behoud van rechten een bedrag aan afschrijvingscorrecties in aanmerking heeft genomen, kan als zodanig niet worden afgeleid dat verweerder de afschrijvingen heeft onderzocht. Ook de omstandigheid dat verweerder één dag voor de dagtekening van de definitieve aanslag 1999 aankondigt een door hem reeds aangevangen boekenonderzoek uit te breiden naar de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 van eiser, maakt niet dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan dat het opleggen van de navorderingsaanslag in de weg zou staan. Dat na het opleggen van de definitieve aanslag en het aanvangen van het onderzoek de aanslagtermijn nog niet was verstreken, maakt dit niet anders. Nu voor het overige niets tegen deze afschrijvingscorrecties is aangevoerd, dienen deze te worden gehandhaafd.

Onderhoudskosten [b-straat ] en [a-straat]

16. In het onderhavige jaar zijn de onroerende zaken [b-straat ] 86 en 88 in eigendom van eiser. Nummer 88 vormt een bovenwoning en wordt aan de dochter van eiser verhuurd. Nummer 86 is verhuurd aan [I] BV. Verweerder heeft de door eiser in aftrek gebrachte kosten terzake van deze onroerende zaken gecorrigeerd omdat verweerder betwist dat sprake is van onderhoudskosten. Voorts heeft verweerder betwist dat nummer 86 zakelijk werd gebruikt.

Verweerder heeft met betrekking tot de onroerende zaak [a-straat], tot een bedrag van ƒ 29.617 minder kosten in aanmerking genomen aangezien verweerder betwist dat sprake is van onderhoudskosten. Eiser heeft gesteld dat deze correctie voor een bedrag van ƒ 25.930 ten onrechte is aangebracht omdat wel sprake is van onderhoudskosten. Voorts neemt eiser zowel voor deze post als voor de correcties ter zake van de [b-straat ], het standpunt in dat verweerder geen mogelijkheid meer had om na te vorderen, nu verweerder naar aanleiding van de aangifte over deze onroerende zaken vragen had gesteld die door de toenmalige gemachtigde bij brief van 6 januari 2003 zijn beantwoord. De belastingdienst nam daar kennelijk genoegen mee, aangezien zij daar toen voor het opleggen van de definitieve aanslag, niet op is teruggekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank ontneemt het enkele feit dat in het kader van de aanslagregeling door verweerder ter opheldering vragen zijn gesteld over een bepaalde post en die vragen namens eiser zijn beantwoord, verweerder niet het recht om later, bij gebleken onjuistheid van die antwoorden, de ten onrechte te weinig geheven belasting na te vorderen. Uit het aanvankelijk uitblijven van een reactie door verweerder kon eiser niet het vertrouwen ontlenen dat verweerder met de aftrek van onderhoudskosten akkoord zou gaan ook indien uit later onderzoek andere feiten aan het licht zouden komen. Voor zover eiser ook in dit verband heeft gewezen op de aanvang van het boekenonderzoek en het nog niet verstreken zijn van de aanslagtermijn, heeft daarvoor hetzelfde te gelden als de rechtbank op die punten hiervoor onder 15 heeft geoordeeld.

Het subsidiaire standpunt van eiser ten aanzien van de [b-straat ] 86, dat inhoudt dat met deze correctie sprake is van dubbele belastingheffing omdat de ontvangen huur ook is gecorrigeerd, behoeft geen behandeling meer nu verweerder de correctie ter zake van de van [I] BV ontvangen huur (ƒ 39.884), geheel heeft teruggenomen.

Meubelverkopen

17. Ter zake van de correctie meubelverkopen wijst de rechtbank naar haar oordeel onder 11 in haar uitspraak van heden in de zaak AWB 11/2633. De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat verweerder terecht ter zake van de meubelverkopen een onttrekking bij [F] BV heeft gecorrigeerd. Gesteld noch gebleken is dat [F] BV voor het gemis van de opbrengst uit deze meubelverkopen is gecompenseerd door eiser. Nu eiser heeft volstaan met een verwijzing naar hetgeen hij terzake van de bestreden onttrekking bij [F] BV in de procedure onder nummer AWB 11/2633 heeft aangevoerd, en overigens de uitdeling als zodanig niet heeft weersproken, heeft verweerder tot het bedrag van de bij [F] BV geconstateerde onttrekking, terecht een uitdeling bij eiser in aanmerking genomen.

Afschrijving [K]

18. Ten aanzien van de kosten van [K] heeft verweerder onweersproken gesteld dat deze kosten zijn opgeroepen door uitgaven in de privé sfeer van eiser. Het betreft de aanbetaling in 1998 als privé persoon voor een aantal raceauto’s. De kosten van dit project zijn ten onrechte in [F] BV geboekt. De in de vennootschap in aanmerking genomen afschrijving heeft verweerder terecht als uitdeling aangemerkt, nu deze kosten niet voor rekening van eiser zijn gekomen en niet in geding is dat het gaat om uitgaven in de privésfeer. Het betoog van eiser dat de uitdeling niet in het onderhavige jaar kan worden belast, maar slechts in het jaar waarin de vennootschap de investering in de auto’s heeft verricht, faalt. Immers zoals verweerder terecht heeft gesteld, verarmt de vennootschap niet door de investering als zodanig, maar wel door de kosten die samenhangen en voortkomen uit de investering, zoals in dit geval de afschrijving op de activa. Verweerder heeft daarom terecht die afschrijving als een uitdeling in aanmerking genomen.

Afschrijving videoprojector

19. Vaststaat dat de videoprojector een vermogensbestanddeel is op de – fiscale –

balans van [F] BV. In 1999 is voor een bedrag van ƒ 3.030 aan afschrijvingskosten door [F] BV in aanmerking genomen. Door eiser is niet althans onvoldoende weersproken dat het hierbij handelt om een activum dat alleen voor privé doeleinden werd gebruikt. Nu evenmin is gebleken dat [F] BV voor de afschrijvingskosten is gecompenseerd door eiser, heeft verweerder tot het bedrag van de afschrijvingskosten terecht bij eiser een belaste uitdeling in aanmerking genomen.

Afschrijving [auto]

20. Vaststaat dat de afschrijvingskosten van de [auto] voor 25% in [I] BV zijn geboekt alsmede variabele kosten bestaande uit het gebruik van de auto met chauffeur. Met hetgeen verweerder heeft aangevoerd – ondermeer terzake van de in rekening gebrachte chauffeursdiensten en de gefactureerde bedragen door discotheek [L] –, acht de rechtbank aannemelijk dat de auto voor privé doeleinden door eiser is gebruikt. Verweerder heeft de afschrijvingslast als een onttrekking bij [I] BV aangemerkt en dit voordeel bij eiser als uitdeling in aanmerking genomen. Ook voor deze investering in de auto geldt dat de kosten voor de vennootschap zich voordoen in het jaar waarin de afschrijvingslast wordt genomen. Nu niet aannemelijk is dat eiser aan [I] BV compensatie voor deze last heeft geboden, heeft verweerder deze afschrijvingslast terecht als een uitdeling aangemerkt. De rechtbank acht voldaan aan het dubbele bewustheidscriterium nu eiser bestuurder was bij [I] BV waarvan zijn echtgenote aandeelhouder was en waarvan zij tevens de administratie verzorgde. Verweerder heeft daarom terecht voor dit bedrag een uitdeling bij eiser in aanmerking genomen.

Correctie verkoopprijs motor

21. In het onderhavige jaar heeft [I] B.V. aan eiser een motor verkocht waarbij naar verweerder stelt, de vennootschap is benadeeld door een te lage verkoopprijs van ƒ 6000 te berekenen. Met hetgeen verweerder hiertoe heeft aangevoerd op het punt van de aanschafwaarde en de afschrijving (met name gegevens ontleend aan de ANWB) acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de waarde op het moment van verkoop aan de vennootschap inderdaad te laag was voor het door verweerder aangegeven bedrag van ƒ 12.572. Dat verweerder daarbij is uitgegaan van een afschrijvingspercentage van 45 acht de rechtbank gegeven de gebruiksperiode, redelijk. Hetgeen over de dubbele bewustheid is overwogen onder 20, heeft ook terzake van deze kosten te gelden. Verweerder heeft daarom terecht een uitdeling bij eiser in aanmerking genomen.

Correctie representatiekosten

22. Volgens verweerder gaat het hier om kosten van café, restaurant en andere horeca verteringen van de directie in binnen en buitenland. Uitgaven worden privé contant, per pin of creditcard betaald. Er zijn geen declaratieformulieren opgemaakt. Bonnen en rekeningen worden door eiser in een envelop gedaan zonder specificatie met telling of telstrook. Op de envelop staat het nummer van een grootboekrekening met het te boeken bedrag vermeld. De bedragen worden in rekening courant met eiser verrekend. De echtgenote van eiser verricht de boekingen. Naar aanleiding van vragen daarover door verweerder zijn geen specificaties van de kosten verstrekt of verklaringen gegeven waaruit de zakelijkheid van de uitgaven kon worden vastgesteld. Verweerder heeft aangegeven dat dit punt ook al aan de orde was gesteld in de controle bij [I] BV in 1996. De rechtbank acht de zakelijkheid van de kosten niet aannemelijk geworden. Nu het uitgaven betreft die door eiser zijn gedaan en de verteringen en andere uitgaven hem ten goede zijn gekomen, heeft verweerder terecht een uitdeling in aanmerking genomen. Hetgeen over de dubbele bewustheid is overwogen onder 20, heeft ook terzake van deze kosten te gelden.

Correctie kosten parkeervergunning

23. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de kosten voor het parkeren van een privé auto reeds in de kilometervergoeding was begrepen. Verweerder heeft daarom terecht de aan [I] B.V. in rekening gebrachte kosten van 540 per jaar, aangemerkt als een uitdeling. Hetgeen over de dubbele bewustheid is overwogen onder 20, heeft ook terzake van deze kosten te gelden.

Giftenaftrek

24. Verweerder is in beroep akkoord gegaan met een giftenaftrek van ƒ 71.910 (ƒ 49.509 na aftrek van het drempelinkomen). Eiser voert aan dat hij op basis van een compromis met verweerder recht heeft op een hogere giftenaftrek en wel in totaal voor een bedrag van ƒ 148.910 (ƒ 135.000 bovenop het reeds bij uitspraak op bezwaar geaccepteerde bedrag van ƒ 13.910). Het betreft de giften die door [H] B.V. en [F] B.V. zijn gedaan en door deze vennootschappen in aftrek zijn gebracht. Volgens eiser is met verweerder afgesproken dat die giften in rekening courant met de vennootschappen zouden worden verrekend om de giften vervolgens in privé in aanmerking te kunnen nemen.

Verweerder heeft het deel van de giften dat is gedaan door [F] B.V. niet geaccepteerd nu daar volgens verweerder geen afspraak over was gemaakt. Voorzover het gaat om giften gedaan door [H] B.V. is verweerder van mening dat het niet de bedoeling kan zijn om de giften gedaan in de jaren 2000 en 2001, in jaren voorafgaand aan 2000 in aftrek te brengen.

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op de volgende correspondentie met verweerder. Het faxbericht van 17 augustus 2006 van gemachtigde aan verweerder waarin voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Met betrekking tot de giftenaftrek stellen wij ook voor het jaar 2001 de werkwijze toe te passen als opgenomen in de afspraken met betrekking tot de jaren 1998 en 1999.”

Het faxbericht van verweerder aan gemachtigde van 3 oktober 2006 waarin voor zover van belang het volgende opgenomen:

“In vervolg op ons telefonisch onderhoud geef ik onderstaand aanvullende informatie voor een compromis betreffende de onderhoudskosten onr. zaken en overige punten [H] BV. (…)

Voor de afschrijvingen onroerende zaken (..) en de giften is reeds overeenstemming.”

De brief van 28 augustus 2008 van verweerder aan gemachtigde waarin onder meer het volgende is vermeld:

“De volgende correctie voorstellen worden aan de behandelaar van de bezwaarschriften gedaan. (…)

13. Giften

De gecorrigeerde giften bedragen bij [H] B en [F] BV worden als privé giften aangemerkt. Deze bedragen verhogen de giftenaftrek binnen de grenzen van artikel 47 Wet IB. (…)

De rechtbank overweegt als volgt. Voormeld compromis is vastgelegd in de brief van gemachtigde aan verweerder van 28 april 2006. De rechtbank stelt vast dat het compromis in die brief zich niet uitstrekt tot giften gedaan door [F] B.V. Het compromis strekt zich weliswaar uit tot het jaar 2005, maar niet is afgesproken dat giften in een bepaald jaar door de venootschap gedaan, bij eiser in een voorafgaand jaar in aanmerking worden genomen. Ook voormelde correspondentie geeft geen steun voor de stelling van eiser. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het gestelde in de brief van 28 augustus 2008 moet worden opgevat, zoals ook in de brief is vermeld, als een voorstel aan de aanslagregelaar; verweerder is derhalve niet gebonden aan de inhoud van die brief.

De rechtbank is daarom van oordeel dat met al hetgeen eiser daartoe heeft aangevoerd, hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder voor het onderhavige jaar een hogere giftenaftrek heeft toegestaan in het kader van een tussen eiser en verweerder gesloten compromis. Derhalve faalt deze beroepsgrond van eiser.

Boete

25. De boete is door verweerder opgelegd terzake van de correcties die betrekking hebben op de panden aan de [b-straat ] 86 en 88. Verweerder stelt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd, heeft bewezen dat sprake is van voorwaardelijk opzet. De correcties als zodanig zijn door eiser betwist met een beroep op het ontbreken van een nieuw feit (zie onder 16). Voorts stelt eiser dat het onderscheid tussen onderhoud en verbetering niet dusdanig is dat volstrekt helder is hoe met de gemaakte kosten fiscaal moet worden omgegaan.

Met hetgeen verweerder daartoe heeft aangevoerd acht de rechtbank aannemelijk dat eiser de panden had verbouwd voor privédoeleinden maar desondanks de kosten in de correspondentie naar de fiscus steeds heeft gepresenteerd als onderhoudskosten die voor aftrek in aanmerking zouden komen terwijl daar geen grond voor was. Bovendien is de rechtbank met verweerder van oordeel dat gegeven de investeringen die in de panden zijn verricht, wel duidelijk moest zijn dat geen sprake was van onderhoud. De rechtbank acht ook aannemelijk geworden dat eiser tezamen met zijn adviseur over kennis beschikte om deze kosten wel op juiste wijze fiscaal te kwalificeren, maar dat bewust niet is gedaan. De rechtbank acht daarom de boete terecht opgelegd en in dit geval ook passend en geboden.

26. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard. De aanslag dient te worden verminderd tot een belastbaar bedrag van ƒ 2.096.002 (ƒ 2.224.907 -/- ƒ 39.884 -/- ƒ 20.000 -/- ƒ 17.512 -/- ƒ 2000 (zie 11) -/- ƒ 49.509 (zie 24)).

De boete dient te worden verminderd tot ƒ 8.938 (zie 25.2).

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet geen aanleiding op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht tot vergoeding van de werkelijke kosten over te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie dat verweerder tegen beter weten in heeft beslist zoals hij heeft gedaan en kan verweerder evenmin in vergaande mate onzorgvuldig handelen worden verweten. De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 voor de beroepsfase (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1) en € 218 voor de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, een wegingsfactor 1 en een factor 1 wegens samenhang met zaak AWB 11/8316), in totaal € 1.092.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.096.002 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vermindert de met de navorderingsaanslag te verrekenen loonbelasting met een bedrag van ƒ 10.507;

- vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 8.938;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.092 te betalen aan eiser; en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 41 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is op 11 juli 2012 gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter,

mr. J.M. van Kempen en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.

De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.