Rechtbank 's-Gravenhage, 30-11-2012, BY8579, AWB 11/9742, AWB 11/9743 en AWB 11/9744

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 11/9742, AWB 11/9743 en AWB 11/9744

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2012 in de zaken tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2004, 2005 en 2006 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar belastbare inkomens uit werk en woning van respectievelijk € 75.676, € 113.719 en € 91.646, belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang van respectievelijk € 247.550, € 97.000 en € 30.750 en belastbare inkomens uit sparen en beleggen van respectievelijk € 1.850, € 2.303 en € 1.775 (hierna: de navorderingsaanslagen), alsmede bij beschikkingen boetes van € 61.887, € 24.250 en € 7.687 (hierna: de boetebeschikkingen).

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 16 november 2011 de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij faxbericht van 23 december 2011 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De rechtbank heeft het vooronderzoek heropend en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Een kopie van het proces-verbaal van de zitting is aan partijen gezonden.

Partijen hebben hierop nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Overwegingen

2. Eiser heeft 100% van de aandelen in [J] B.V.. [J BV] heeft 100% van de aandelen in [K] B.V..

3. De ondernemingsactiviteiten van [K BV] bestaan uit het aannemen van werk.

4. [K BV] – die op 11 april 2007 failliet is verklaard – verrichtte in de jaren 2004, 2005 en 2006 regelmatig werkzaamheden voor [L] en diens besloten vennootschap, [M] B.V. (hierna tezamen en afzonderlijk: [N]).

5. Door de Belastingdienst is een boekenonderzoek ingesteld bij [N]. Bij dat onderzoek is – voor zover hier van belang – geconstateerd dat [N] contante bedragen heeft uitbetaald aan eiser, welke bedragen niet in de administratie van [K BV] zijn verantwoord.

6. Volgens de controleambtenaar is over de jaren 2004, 2005 en 2006 in totaal een bedrag van € 375.774 contant betaald aan [K BV] Dit bedrag kan volgens de controleambtenaar als volgt over de jaren worden verdeeld 2004: € 248.024, 2005: € 97.000 en 2006: € 30.750.

7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er in de onderhavige jaren een uitdeling heeft plaatsgevonden van [K BV] aan eiser, die niet in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen zijn vermeld. Te dier zake zijn aan eiser de onderhavige navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen opgelegd.

9. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat de aanslagen en de boetes dienen te worden vernietigd. Hij voert daartoe aan dat de navorderingsaanslagen onvoldoende zijn onderbouwd. Voorts voert hij aan dat hij is geschaad in zijn verdediging. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de aanslagen en de boetes dienen te worden verminderd. Eiser erkent dat [N] bedragen contant heeft uitbetaald en dat hij het voordeel in eigen zak heeft gestoken. Hij stelt evenwel dat er tegenover de contante omzet contante uitgaven stonden, welke verweerder bij de berekening van het door eiser genoten voordeel ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen. Verder neemt eiser het standpunt in dat verweerder een dwangsom verbeurt, omdat hij de uitspraken op bezwaar te laat heeft gedaan. Ten slotte betoogt eiser dat hij recht heeft op vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase.

10. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, primair vernietiging en subsidiair vermindering van de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen, toekenning van een dwangsom en toekenning van een integrale vergoeding van de kosten van de bezwaarfase.

11. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de navorderingsaanslagen en de boetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Hij beroept zich hierbij op de omkering en verzwaring van de bewijslast. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen dienen te worden verminderd. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de uitspraken op bezwaar tijdig zijn gedaan en dat eiser geen recht heeft op een vergoeding van de kosten van de bezwaarfase.

12. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van de beroepen en subsidiair tot gegrondverklaring van de beroepen en vermindering van de navorderingsaanslagen.

13. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

15. Eiser heeft voorts gesteld dat van sommige stukken meer dan één versie bestaat. Zo staat er soms op een kopie een handgeschreven aantekening, terwijl op een andere kopie van hetzelfde stuk geen aantekening staat. Ook zijn op sommige kopieën woorden of data onleesbaar (gemaakt). De rechtbank heeft kennis genomen van de desbetreffende stukken. Nog daargelaten dat niet duidelijk is door wie en waarom op sommige stukken aantekeningen zijn gemaakt, acht de rechtbank de aantekeningen niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Voorts volgt uit het enkele feit dat niet alle kopieën even duidelijk zijn, niet dat verweerder hieraan debet is.

17. De navorderingsaanslagen en de vergrijpboetes zijn zonder aankondiging vooraf uitgereikt aan eiser. Eiser is derhalve niet voorafgaand aan het opleggen van deze navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen de gelegenheid geboden zijn zienswijze kenbaar te maken over de stellingen waarop verweerder die navorderingsaanslagen en vergrijpboetes heeft gebaseerd. Aldus is het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geschonden.

18. Zoals uit het arrest van het HvJ EG van 10 juli 1980, 30/78 (Distillers Company), LJN BE4738, Jurispr. blz. 2229 en de arresten van de HR van 18 april 2008, nr. 37 790, LJN AF7495 en 15 mei 2009, nr. 08/00437 LJN BI3751 kan worden afgeleid, hoeven dergelijke schendingen echter geen gevolgen te hebben voor de aanslagen en de boetes indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

19. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat er in verband met het faillissement van [K BV] en voor 2004 in verband met de verjaringstermijn geen gelegenheid was om eiser voorafgaand aan het opleggen van de navorderingsaanslagen in de gelegenheid te stellen zijn standpunten kenbaar te maken. In de bezwaarfase heeft eiser daarvoor echter uitgebreid de tijd gehad. Onder deze omstandigheden is eiser naar het oordeel van de rechtbank niet benadeeld doordat verweerder hem niet vóór het opleggen van de navorderingsaanslagen en de vergrijpboetes in de gelegenheid heeft gesteld om zijn standpunten kenbaar te maken.

22. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser een contant bedrag van € 375.774, verdeeld over de jaren zoals in 6 vermeld, heeft ontvangen. Zoals de rechtbank in haar tegelijk met deze uitspraak gedane uitspraak met de procedurenummers AWB 11/9749, AWB 11/9751 en AWB 11/9752 betreffende de aanslagen vennootschapsbelasting van [J BV] voor de jaren 2004, 2005 en 2006 heeft overwogen, moet deze contante omzet worden toegerekend aan [K BV] Naar het oordeel van de rechtbank kon eiser redelijkerwijs niet menen dat die omzet aan hem toekwam. Nu, naar tussen partijen niet in geschil is, eiser het voordeel in eigen zak heeft gestoken, is sprake van een uitdeling van [K BV] aan eiser. Eiser stelt dat het door hem genoten voordeel lager is. Het ligt op zijn weg om dit aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de kosten in de inkomstenbelastingsfeer hoger zijn dan het percentage aan kosten dat de rechtbank heeft aanvaard in haar hiervoor vermelde uitspraak. De navorderingsaanslagen dienen derhalve te worden verminderd in dier voege dat 30% van de gestelde kosten als vermeld in het memo van verweerder van 12 januari 2011 in aanmerking worden genomen, hetgeen resulteert in een uitdeling over de jaren 2004 tot en met 2006 van respectievelijk € 191.373, € 85.150 en € 13.151.

25. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het primair aan opzet en subsidiair aan grove schuld van eiser is te wijten dat de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2004, 2005 en 2006 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld.

26. Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals deze voor de rechtbank zijn komen vast te staan, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aan zijn bewijslast, dat sprake is van opzet, voldaan. Eiser erkent dat [N] contante betalingen heeft gedaan. Deze contante omzet moet worden toegerekend aan [K BV] Naar het oordeel van de rechtbank kon eiser redelijkerwijs niet menen dat die omzet aan hem toekwam. Nu, naar tussen partijen niet in geschil is, eiser het voordeel in eigen zak heeft gestoken, is sprake van een uitdeling van [K BV] aan eiser. Eiser heeft deze uitdeling niet in zijn aangiften verantwoord. Eiser heeft aldus willens en wetens een te laag belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aangegeven. De rechtbank is van oordeel dat het aan opzet van eiser te wijten dat de voormelde aanslagen te laag zijn vastgesteld. De vergrijpboetes zijn daarmee terecht aan eiser opgelegd. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van listigheid. In zoverre is er dan ook geen reden voor het in aanmerking nemen van strafverzwarende omstandigheden. De boetes zijn daarom ten onrechte verhoogd van 50% tot 100%.

27. Nu de navorderingsaanslagen, zoals de rechtbank hiervoor onder 22 heeft overwogen, dienen te worden verminderd, dienen de boetes met inachtneming van die verminderingen te worden verminderd. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat er voor de omzetbelasting, de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting sprake is van dezelfde materiële gebeurtenis en de boetes in wezen dezelfde natuurlijke persoon treffen, geen aanleiding om de boetes verder te matigen dan verweerder om deze reden reeds heeft gedaan. Hierbij heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat ook de voor de omzetbelasting opgelegde vergrijpboete van 100%, die verweerder wegens samenhang heeft laten vallen, naar 50% had moeten worden verminderd. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding de boetes verder te matigen vanwege het feit dat de correcties met toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast zijn vastgesteld. De rechtbank overweegt hierbij dat de bedragen die eiser in eigen zak gestoken heeft niet zozeer in geschil zijn en dat de bewijslast tot welke omvang daarmee samenhangende kosten ten laste van eiser zouden zijn gekomen reeds op hem rust.

28. Eiser heeft nog erop gewezen op hij thans in een slechte financiële positie verkeert en dat op die grond tot matiging van de boetes dient te worden overgegaan. Hij heeft daartoe enkele bewijsmiddelen overgelegd. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij heeft gesteld en de stukken die hij heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat hij in zodanige financiële omstandigheden verkeert dat de boetes om die reden moeten worden verminderd.

29. Eiser stelt zich op het standpunt dat de boetes moeten worden verminderd omdat hij reeds is bestraft met een werkstraf van 80 uur (ne bis in idem). De rechtbank overweegt dat eiser is veroordeeld omdat hij valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Dit strafbare feit is niet te vereenzelvigen met het beboete feit. Ook de omstandigheid dat, zoals eiser heeft gesteld, hij heeft geleden onder de strafprocedure als vermeld, geeft naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding de boetes te verminderen.

32. In artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom verbeurt voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.

33. Ingevolge het derde lid van artikel 4:17 van de Awb, is de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

35. Naar het oordeel van de rechtbank kan de brief van 31 augustus 2011, welke brief in kopie tot de gedingstukken behoort, niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder de advocaat van eiser bij brief van 2 september 2012 heeft laten weten de brief van 31 augustus 2011 niet te lezen als een ingebrekestelling, dat de advocaat daarop niet heeft gereageerd doch na deze brief nog wel een aanvullende motivering van het bezwaarschrift heeft ingediend. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser verweerder niet eerder dan op 2 november 2011 in gebreke heeft gesteld. De uitspraak op bezwaar is verzonden op 16 november 2011. Dat is binnen twee weken na de ingebrekestelling. Verweerder verbeurt daarom geen dwangsom. De stelling van eiser dat de motivering van de uitspraak op bezwaar pas later is ontvangen, wat daar ook van zij, doet niet af aan het feit dat verweerder op 16 november 2011 op het bezwaar van eiser heeft beslist en deze beslissing aan eiser heeft verzonden.

38. Voor vergoeding van de kosten van de behandeling van de beroepen bestaat geen aanleiding, omdat niet is gesteld dat eiser in beroep kosten heeft gemaakt die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen. Ter zitting heeft de advocaat meegedeeld dat hij vanaf 1 november 2010 geheel pro deo voor eiser optreedt. Dit brengt mee dat eiser voor de beroepsfase geen kosten heeft gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Beslissing

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: