Rechtbank 's-Gravenhage, 30-11-2012, BY8596, AWB 11/9749, AWB 11/9751 en AWB 11/9752

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 11/9749, AWB 11/9751 en AWB 11/9752

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2012 in de zaken tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2004 en 2005 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslagen) opgelegd, berekend naar belastbare winsten van respectievelijk € 327.407 en € 147.318. Voor het jaar 2006 heeft verweerder bij beschikking een verlies vastgesteld van € 171.148 (hierna in navolging van partijen eveneens begrepen onder: de navorderingsaanslagen). Voor de jaren 2004 en 2005 heeft verweerder tevens verliesverrekeningsbeschikkingen genomen. Voorts heeft hij voor de jaren 2004, 2005 en 2006 bij beschikkingen vergrijpboetes opgelegd van respectievelijk € 83.068, € 29.533 en € 8.171 (hierna: de boetebeschikkingen).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 november 2011 de belastbare winsten en de boetebeschikkingen voor 2004 en 2005 gehandhaafd en de vergrijpboete voor het jaar 2006 verminderd tot € 3.575.

Eiseres heeft daartegen bij faxbericht van 23 december 2011 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De rechtbank heeft het vooronderzoek heropend en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Een kopie van het proces-verbaal van de zitting is aan partijen gezonden.

Partijen hebben hierop nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Overwegingen

2. [C] heeft 100% van de aandelen in [X BV]. [X BV] heeft 100% van de aandelen in [K BV]. [X BV] en [K BV] vormen samen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

3. De ondernemingsactiviteiten van [K BV] bestaan uit het aannemen van werk.

4. [K BV] – die op 11 april 2007 failliet is verklaard – verrichtte in de jaren 2004, 2005 en 2006 regelmatig werkzaamheden voor [L] en diens besloten vennootschap, [M] B.V. (hierna tezamen en afzonderlijk: [N]).

5. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek ingesteld bij [N]. Bij dat onderzoek is – voor zover hier van belang – geconstateerd dat [N] contante bedragen heeft uitbetaald aan [C], welke bedragen niet in de administratie van [K BV] zijn verantwoord.

6. Volgens de controleambtenaar is over de jaren 2004, 2005 en 2006 in totaal een bedrag van € 375.774 contant betaald aan [K BV] Dit bedrag kan volgens de controleambtenaar als volgt over de jaren worden verdeeld 2004: € 248.024, 2005: € 97.000 en 2006: € 30.750.

7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres in de onderhavige jaren een te lage winst heeft aangegeven. Te dier zake zijn aan eiseres de onderhavige navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen opgelegd.

9. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aanslagen en de boetes dienen te worden vernietigd. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Alle contante ontvangsten kwamen bij [C] binnen; ook deed [C] alle contante uitgaven. [K BV] speelde hierbij geen rol. [C] heeft het voordeel in eigen zak gestoken. De navorderingsaanslagen zijn onvoldoende onderbouwd. Eiseres is geschaad in haar verdediging. Verder neemt eiseres het standpunt in dat verweerder een dwangsom verbeurt, omdat hij te laat uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Ten slotte betoogt eiseres dat zij recht heeft op vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase.

10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen, toekenning van een dwangsom en toekenning van een integrale vergoeding van de kosten van de bezwaarfase.

11. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de navorderingsaanslagen en de boetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Hij beroept zich hierbij op de omkering en verzwaring van de bewijslast. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen dienen te worden verminderd. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de uitspraak op bezwaar tijdig is gedaan en dat eiseres geen recht heeft op een vergoeding van de kosten van de bezwaarfase.

12. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van de beroepen en subsidiair tot gegrondverklaring van de beroepen en vermindering van de navorderingsaanslagen.

13. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

15. Eiseres heeft voorts gesteld dat van sommige stukken meer dan één versie bestaat. Zo staat er soms op een kopie een handgeschreven aantekening, terwijl op een andere kopie van hetzelfde stuk geen aantekening staat. Ook zijn op sommige kopieën woorden of data onleesbaar (gemaakt). De rechtbank heeft kennis genomen van de desbetreffende stukken. Nog daargelaten dat niet duidelijk is door wie en waarom op sommige stukken aantekeningen zijn gemaakt, acht de rechtbank de aantekeningen niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Voorts volgt uit het enkele feit dat niet alle kopieën even duidelijk zijn, niet dat verweerder hieraan debet is.

17. De navorderingsaanslagen en de vergrijpboetes zijn zonder aankondiging vooraf uitgereikt aan eiseres. Eiseres is derhalve niet voorafgaand aan het opleggen van deze navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen de gelegenheid geboden haar zienswijze kenbaar te maken over de stellingen waarop verweerder die navorderingsaanslagen en vergrijpboetes heeft gebaseerd. Aldus is het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geschonden.

18. Zoals uit het arrest van het HvJ EG van 10 juli 1980, 30/78 (Distillers Company), LJN BE4738, Jurispr. blz. 2229 en de arresten van de HR van 18 april 2008, nr. 37 790, LJN AF7495 en 15 mei 2009, nr. 08/00437 LJN BI3751 kan worden afgeleid, hoeven dergelijke schendingen echter geen gevolgen te hebben voor de aanslagen en de boetes indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

19. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat er in verband met het faillissement van [K BV] en voor 2004 in verband met de verjaringstermijn, geen gelegenheid was om eiseres voorafgaand aan het opleggen van de navorderingsaanslagen in de gelegenheid te stellen haar standpunten kenbaar te maken. In de bezwaarfase heeft eiseres daarvoor echter uitgebreid de tijd gehad. Onder deze omstandigheden is eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet benadeeld doordat verweerder haar niet vóór het opleggen van de navorderingsaanslagen en de vergrijpboetes in de gelegenheid heeft gesteld om haar standpunten kenbaar te maken.

21. Eiseres ontkent niet dat [N] bedragen contant heeft uitbetaald. Eiseres stelt echter dat alle contante ontvangsten en contante uitgaven via [C] zijn gegaan en niet via [K BV]. De omzet kan daarom niet aan haar worden toegerekend. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

22. Uit de stukken van het geding blijkt dat [K BV] voor de ten behoeve van [N] verrichte werkzaamheden offertes heeft opgemaakt en voorts dat [K BV] voor een deel van de werkzaamheden facturen aan [N] heeft gestuurd. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de betalingen voor de werkzaamheden aan [K BV] ten goede zijn gekomen en dat [C] de door [N] aan hem uitbetaalde bedragen als directeur/enig aandeelhouder en derhalve als orgaan van [K BV] heeft ontvangen. Eiseres heeft geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt die de rechtbank tot een ander oordeel brengen. [K BV] had de contante omzet dan ook in de administratie moeten vermelden. Nu dat niet is gebeurd, staat vast dat een aanzienlijk bedrag aan omzet niet in de administratie is vermeld. Derhalve heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan haar administratieplicht.

29. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het primair aan opzet en subsidiair aan grove schuld van eiseres is te wijten dat de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2004, 2005 en 2006 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld.

30. Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals deze voor de rechtbank zijn komen vast te staan, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aan zijn bewijslast dat sprake is van opzet voldaan. Eiseres erkent dat [N] contante betalingen heeft gedaan. Zoals de rechtbank hiervoor onder 18 heeft geoordeeld, moet deze contante omzet worden toegerekend aan [K BV] Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres redelijkerwijs niet kunnen menen dat die omzet aan [C] toekwam. Vaststaat dat de contante omzet en de winst niet in de administratie van [K BV] zijn verantwoord en dat de winst niet is aangegeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres aldus willens en wetens een te lage winst aangegeven. Derhalve is het aan opzet van eiseres te wijten dat de voormelde aanslagen te laag zijn vastgesteld. De vergrijpboetes zijn daarmee terecht aan eiseres opgelegd. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van listigheid. In zoverre is er dan ook geen reden voor het in aanmerking nemen van strafverzwarende omstandigheden. De boetes zijn daarom ten onrechte verhoogd van 50% tot 100%.

31.Nu de belastbare winsten, zoals de rechtbank hiervoor onder 24 heeft geoordeeld, dienen te worden verminderd, dienen de boetes met inachtneming van die verminderingen te worden verminderd. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat er voor de omzetbelasting, de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting sprake is van dezelfde materiële gebeurtenis en de boetes in wezen dezelfde natuurlijke persoon treffen, geen aanleiding om de boetes verder te matigen dan verweerder om deze reden reeds heeft gedaan. Hierbij heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat ook de voor de omzetbelasting opgelegde vergrijpboete van 100%, die verweerder wegens samenhang heeft laten vallen, naar 50% had moeten worden verminderd. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding de boetes verder te matigen vanwege het feit dat de correcties met toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast zijn vastgesteld. De rechtbank overweegt hierbij dat de bedragen die de aandeelhouder in eigen zak gestoken heeft niet zozeer in geschil zijn en dat de bewijslast tot welke omvang daarmee samenhangende kosten ten laste van eiseres zouden zijn gekomen reeds op haar rust.

32. Eiseres heeft nog erop gewezen op dat zij thans in een slechte financiële positie verkeert en dat op die grond tot matiging van de boetes dient te worden overgegaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met hetgeen zij heeft gesteld en de stukken die zij heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat zij in moeilijke financiële omstandigheden verkeert. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [K BV] weliswaar failliet is maar dat eiseres, met wie zij een fiscale eenheid vormt, niet failliet is.

35. In artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom verbeurt voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.

36. Ingevolge het derde lid van artikel 4:17 van de Awb, is de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

37. Partijen houdt verdeeld de vraag wanneer eiseres verweerder in gebreke heeft gesteld. Eiseres stelt dat zij verweerder reeds bij brief van 31 augustus 2011 in gebreke heeft gesteld. Verweerder is van mening dat eiseres hem pas bij brief van 1 november 2011, door hem ontvangen op 2 november 2011, in gebreke heeft gesteld.

38. Naar het oordeel van de rechtbank kan de brief van 31 augustus 2011, welke brief in kopie tot de gedingstukken behoort, niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat de advocaat van eiseres na deze brief nog een aanvullende motivering van het bezwaarschrift heeft ingediend. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres verweerder niet eerder dan op 2 november 2011 in gebreke heeft gesteld. De uitspraak op bezwaar is verzonden op 16 november 2011. Dat is binnen twee weken na de ingebrekestelling. Verweerder verbeurt daarom geen dwangsom. De stelling van eiseres dat de motivering van de uitspraak op bezwaar pas later is ontvangen, wat daar ook van zij, doet niet af aan het feit dat verweerder op 16 november 2011 op de bezwaren van eiseres heeft beslist en deze beslissing aan eiseres bekend heeft gemaakt.

41. Voor vergoeding van de kosten van de behandeling van de beroepen bestaat geen aanleiding, omdat niet is gesteld dat eiseres in beroep kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. Ter zitting heeft de advocaat meegedeeld dat hij vanaf 1 november 2010 geheel pro deo voor eiseres optreedt. Dit brengt mee dat eiseres voor de beroepsfase geen kosten heeft gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Beslissing

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: