Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-12-2005, AV4033, 106276 / HA ZA 05249

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Enkelvoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 106276 / HA ZA 05249

Uitspraak: 21 december 2005

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

procureur mr. J. Bisschop,

de vennootschap onder firma [gedaagde sub 1],

gevestigd te [plaats],

gedaagde,

procureur mr. J.A. van Wijmen, onttrokken

[gedaagde sub 2],

wonende te [plaats],

gedaagde sub 2,

procureur mr. J.A. van Wijmen, onttrokken

[gedaagde sub 3],

wonende te [plaats],

gedaagde sub 3,

procureur mr. J.A. van Wijmen, onttrokken

De zaak is bij op 15 februari 2005 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:

- een akte houdende producties van de zijde van [eiser];

- een conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van de zijde van [gedaagden].;

- een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van de zijde

van [eiser].

De procureur van [gedaagden]. heeft zich vervolgens onttrokken, waarna ten slotte op verzoek van [eiser] vonnis is bepaald.

De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

a.

primair: [gedaagden]. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van het bedrag van EUR 199.961,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 augustus 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele betaling,

subsidiair: een deskundige zal benoemen die de waarde van de vennootschap onder firma [gedaagde sub 1] zal dienen vast te stellen per 26 augustus 2002, alsmede het bedrag dat in het kader van de uittreding van [eiser] als vennoot per deze datum aan hem zal toekomen als zijn aandeel in die waarde, zulks met veroordeling van [gedaagden]. hoofdelijk tot betaling aan eiser van het aldus vastgestelde bedrag van het aandeel van [eiser] in de vennootschap onder firma [gedaagde sub 1], te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 26 augustus 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele betaling,

b.

[gedaagden]. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 [eiser] heeft tegenover zijn medevennoten de rechtmatigheid van deze beslissing betwist maar heeft uiteindelijk, ter voorkoming van gerechtelijke procedures, zich bereid verklaard te overleggen over zijn uittreden uit de vennootschap.

In het kader van de beëindiging van de samenwerking met [eiser] en de daaruit voortvloeiende financiële afrekening zijn partijen het eens geworden over de procedure die gevolgd diende te worden om tot opstelling van een eindbalans per 26 augustus 2002 te komen. Die procedure voorziet in het volgende:

De accountant van [gedaagden]., Meeuwsen Ten Hoopen Registeraccountants en Belastingsadviseurs (verder: MTH), stelt een concept-eindbalans op, waarna de accountant van [eiser], Fitacc Accountants en Beleggingsadviseurs (verder: Fitacc), dit concept beoordeelt. In het geval dat tussen beide accountant een principieel geschil zou blijken te bestaan verzoeken zij gezamenlijk een onafhankelijke derde Registeraccountant een voor beide partijen bindend oordeel te geven. Dat bindend oordeel wordt vervolgens in de concept-eindbalans verwerkt.

2.1 [eiser] heeft aangevoerd dat hij als een van de vennoten medegerechtigd is tot de onderneming en dat hem bij uittreden uit de vennootschap derhalve een deel van de waarde daarvan toekomt. Dat aandeel is 40% aangezien [eiser] ook gerechtigd is tot 40% van de winst van de onderneming, dat wil zeggen van alle drie horecabedrijven. De waarde in het economisch verkeer van de (horecabedrijven van de) vennootschap is volgens [eiser], die daarvoor verwijst naar het rapport van Fitacc, te stellen op

EUR 435.000,-. Het aandeel van [eiser] à 40% bedraagt dan EUR 174.000,-. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met EUR 8522,- en EUR 17.439,- in verband met correctie van de kapitaalstand per 26 augustus 2002, aangezien de geboekte kasverschillen niet ten laste van [eiser] behoren te worden gebracht maar moeten worden aangemerkt als een bedrijfslast, waarmee elk van de vennoten voor zijn aandeel wordt belast op de kapitaalrekening. Per saldo heeft [eiser] van [gedaagden]. derhalve EUR 199.961,- te ontvangen.

2.2 [gedaagden]. betwisten dat [eiser] voor 40% gerechtigd is tot de waarde van de onderneming en bestrijden tevens dat de waarde van de onderneming moet worden becijferd op EUR 435.000,-. Voorzover de vordering moet worden begrepen als een aanspraak op goodwill gaat die niet op, omdat er gelet op de gedragingen van [eiser] eerder sprake is van badwill.

De juistheid van de correctie van de kapitaalstand worden betwist omdat de geboekte kasverschillen ten laste van [eiser] moeten komen nu deze verschillen zijn ontstaan door ongeoorloofde kasopnamen van [eiser].

3.2 Aangezien de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet in dienstbetrekking plaats vonden maar in maatschapsverband moet de mededeling van de medevennoten Speksnijder en Scheffer op 26 augustus 2002 inzake het op non-aktief stellen van [eiser] worden aangemerkt als een mededeling dat beiden de samenwerking in vennootschapsverband met [eiser] niet wensten voort te zetten.

De wet kent wel de mogelijkheid van opzegging van de vennootschap door een vennoot maar niet de mogelijkheid van opzegging van een vennoot door de medevennoten. Aangezien er geen enkel beding gold inzake het opzeggen of uitstoten van een der vennoten moet de conclusie zijn dat ingevolge artikel 1683, aanhef en sub 3, van het BW met het opzeggen van de samenwerking door Speksnijder en Scheffer de vennootschap per 26 augustus 2002 is ontbonden. Daaraan doet niet af dat laatstgenoemden zijn overeengekomen de firma-aktiviteiten in vennootschapsverband en onder dezelfde naam voort te zetten.

3.3 Op grond van artikel 3:189 BW gelden voor de ontbonden vennootschap vanaf het moment der ontbinding de bepalingen van titel 7 boek 3 BW. Uit het feit dat partijen het eens zijn geworden over een procedure die moet leiden tot het opmaken van een eindbalans per 26 augustus 2002 leidt de rechtbank af dat het de bedoeling van partijen is om per genoemde datum tot een verdeling van de gemeenschap te komen. Gesteld noch gebleken is dat tussen de vennoten afspraken golden met betrekking tot de ontbinding van de vennootschap of het uittreden van een van de vennoten.

Vastgesteld moet worden dat partijen het er wel over eens zijn dat de onderneming, dat wil zeggen de drie horecabedrijven, worden toebedeeld aan Speksnijder en Scheffer maar dat zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de vraag of aan [eiser] daartegenover een vergoeding toekomt en, zo ja, hoe hoog die zou moeten zijn.

3.4 Tegen deze achtergrond begrijpt de rechtbank de vordering van [eiser] aldus dat de rechtbank wordt gevraagd om met toepassing van artikel 3:185 BW de verdeling vast te stellen en wel zodanig dat, uitgaande van toedeling van de onderneming aan Speksnijder en Scheffer, wegens overbedeling van genoemde vennoten aan [eiser] een vergoeding betaald zal moeten worden, welke volgens [eiser] op een bedrag van EUR 199.961,- te stellen is.

De vordering in reconventie, in dezelfde sleutel van artikel 3:185 BW geplaatst, wordt aldus begrepen dat de rechtbank gevraagd wordt te bepalen dat, na toedeling van de onderneming aan Speksnijder en Scheffer, [eiser] aan hen nog een vergoeding ad EUR 37.487,- zal hebben te betalen.

3.5 Voor de vaststelling van de overbedeling dient de waarde van de onderneming bepaald te worden alsook het deel van die waarde waartoe [eiser] gerechtigd is.

Wat betreft de waarde van de onderneming heeft [eiser] zich gebaseerd op de berekening van die waarde zoals uitgevoerd door Fitacc en verantwoord in de rapportage d.d. 3 maart 2004, uitkomend op EUR 435.000,-. [gedaagden]. hebben die uitkomst bestreden maar niet aangegeven waarom de door Fitacc gehanteerde berekeningswijze niet gevolgd zou moeten worden en ook geen eigen berekening daartegenover gesteld. Wel blijken Speksnijder en Scheffer op 2 april 2002, in het kader van besprekingen met [eiser] over het inbrengen van twee van de drie horeabedrijven in een op te richten B.V., de waarde van dat deel van de onderneming op EUR 680.680,- gesteld te hebben. De door [eiser] gestelde waarde van de gehele onderneming ad EUR 435.000,- acht de rechtbank dan ook onvoldoende bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

3.7 Ten aanzien van zijn aandeel in de waarde van de onderneming heeft [eiser], opnieuw onder verwijzing naar het accountantsrapport van Fitacc, zich op het standpunt gesteld dat hem 40% van die waarde toekomt omdat hij tot 40% van de winst gerechtigd is. Hij heeft in dit verband er ook op gewezen dat, in het kader van eerdergenoemde besprekingen over het inbrengen van een deel van de onderneming in een B.V, ook door [gedaagden]. is uitgegaan van een aandeel van [eiser] in die B.V. van 40%.

In dit licht acht de rechtbank de enkele mededeling van [gedaagden]. dat 40% niet juist is een onvoldoende betwisting, zodat er van moet worden uitgegaan dat [eiser] voor dit percentage gerechtigd is tot de waarde van de onderneming.

3.9 De beide door partijen ingeschakelde accountants zijn het erover eens dat er sprake moet zijn geweest van kasverschillen en tevens dat die verschillen niet objectief vastgesteld kunnen worden. Ook zijn zij het erover eens dat negatieve kasverschillen normaal gesproken als een bedrijfsrisico moet worden aangemerkt en dat deze ten laste komen van het resultaat van de vennootschap, zodat uiteindelijk alle vennoten conform de afgesproken winstverdeling een dergelijk verlies meedragen.

Dit heeft ingevolge de door partijen gemaakte procedure-afspraak tussen hen als uitgangspunt te gelden, zodat in beginsel de geboekte kasverschillen niet ten laste van [eiser] gebracht kunnen worden, tenzij er een goede reden is om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken.

3.10 Volgens [gedaagden]. is die reden te vinden in het feit dat [eiser] alvorens de weekomzet te tellen, bij herhaling van de opbrengst geld tot zich genomen heeft zonder daartoe gerechtigd te zijn en zulks ten nadele van de vennootschap.

[eiser] heeft daar tegenover betoogd en uitvoerig en met concreet bewijsaanbod toegelicht dat hij inderdaad gelden tot zich heeft genomen zonder die te verantwoorden als inkomsten, maar dat hij genoodzaakt was om dat te doen, aangezien hij regelmatig geconfronteerd werd met leveranciers, wier rekeningen niet betaald bleken te zijn door Scheffer, die als administrateur van de onderneming optrad. Om problemen te voorkomen voldeed [eiser] deze rekeningen dan contant uit de "buffer" die hij had gevormd door geld af te zonderen. Hetzelfde deed zich voor ten aanzien van werknemers waarvan de overuren niet uitbetaald bleken te zijn. Het betoog van [eiser] komt er op neer dat hij uit de opbrengst wel gelden heeft meegenomen zonder administratieve verantwoording maar dat hij deze gelden niet voor privé doeleinden heeft gebruikt maar ten behoeve van de vennootschap, zodat hij door deze handelwijze de vennootschap niet heeft benadeeld.

3.11 [gedaagden]. hebben deze lezing niet weersproken. Zij is ook niet onverenigbaar met de constateringen als vervat in het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche dat [eiser] buiten de administratie om geld meenam en zij strookt met de constatering door Fitacc dat het bruto winstpercentage van de onderneming sinds de komst van [eiser] allen maar is gestegen en in 2002 (tot 26 augustus) nagenoeg op het branchegemiddelde ligt, hetgeen anders zou moeten zijn indien aanmerkelijke bedragen vóór de vaststelling van de opbrengst uit de vennootschap zouden zijn verdwenen.

De vraag of [eiser], gelet op de vertrouwensrelatie tussen vennoten, zich van deze handelwijze had behoren te onthouden, ook al benadeelde hij de vennootschap niet, staat los van de vraag wat de stand van zijn kapitaalrekening is en welke de waarde is van zijn aandeel in de vennootschap. Het verdwijnen van het vertrouwen van de medevennoten in [eiser] heeft zich vertaald in het beëindigen van de samenwerking.

3.12 Er is in dan ook geen reden om dit geval af te wijken van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt. Dat betekent dat kasverschillen in de door MTH opgestelde berekening ten onrechte ten laste van de kapitaalrekening van [eiser] zijn gebracht en dat de correcties die Fitacc in verband daarmee heeft aangebracht terecht zijn.

Derhalve moet de waarde van het aandeel van [eiser] in de vennootschap worden gesteld op EUR 199.961,-.

II veroordeelt [gedaagden]. hoofdelijk tot betaling aan [eiser] van een bedrag ad

EUR 199.961,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 augustus 2002 tot de dag der algehele betaling, met dien verstande dat telkens naar afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente;

VII veroordeelt [gedaagden]. in de proceskosten, voorzover aan de zijde van [eiser]

gevallen tot op heden begroot op EUR 289,50.