Rechtbank Zutphen, 26-08-2009, BJ5940, 100937 / HA ZA 09-289

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

[eiser], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam B.V.],

wonende te Deventer,

eiser,

advocaat mr. H.J. de Groot te Deventer,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Naam] NEDERLAND B.V.,

gevestigd te [plaats], gemeente Lochem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Naam] DETACHERING B.V.,

gevestigd te [plaats], gemeente Lochem,

gedaagden,

advocaat mr. R. Klein te Apeldoorn.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 20 mei 2009

- het proces-verbaal van comparitie van 9 juli 2009.

2. De feiten

2.1. Vanaf 2001 heeft [naam A] (hierna: [naam A]) te Deventer een eenmanszaak gedreven die zich bezig hield met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ten behoeve van de vleesverwerkende industrie. De bedrijfsactiviteiten zijn in februari 2005 ondergebracht in [naam B.V.] (hierna: [naam B.V.]) met [naam A] als enig aandeelhouder/directeur.

2.2. [gedaagde sub 2] is een onderneming die zich bezighoudt met detacheren van personeel, alsmede het aannemen van werken, pay-rolling, uitzending, werving en selectie. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van [gedaagde sub 2].

[gedaagde sub 1] is een onderneming die zich bezig houdt met detachering van personeel en uitzending. [naam B] (hierna [naam B]) is enig bestuurder van [gedaagde sub 1].

2.5. [gedaagde sub 2] heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden ‘administratief en buitendienst’ [naam B.V.] facturen gestuurd. Bij factuur van 7 juli 2006 is een bedrag van € 35.700,00 incl. BTW over de maanden november 2005 tot 15 maart 2006 in rekening gebracht. Bij factuur van 10 juli 2006 is een bedrag van € 28.560,00 incl. BTW voor de periode van 15 maart tot en met juni 2006 in rekening gebracht. Bij factuur van 9 september 2006 is over de maanden juli en augustus 2006 een bedrag van € 14.280,00 incl. BTW gefactureerd.

[naam B.V.] heeft deze facturen betaald door overmaking van de bedragen van haar

G-rekening naar de G-rekening van [gedaagde sub 2].

2.6. De belastingdienst heeft in juli 2007 een boekenonderzoek ingesteld bij [naam B.V.]. De reikwijdte van het onderzoek was onder meer of er sprake is geweest van misbruik van de

G-rekening. Het rapport van 11 december 2007 vermeldt hierover -voor zover van belang-:

“7 Misbruik G-rekening (99.61.05.840)

Belastingplichtige heeft in 2006 via de g-rekening de volgende facturen volledig overgemaakt op de g-rekening van [gedaagde sub 2] BV (99.40.29.438):

(…)

Totaal € 129.919,38

Bij een groot aantal facturen is er geen sprake van inlening personeel cq aanneming van werk. Het overmaken van deze facturen via de g-rekening is in strijd met de

g-rekeningovereenkomst, waardoor het pandrecht van de fiscus en het UWV is gefrustreerd. Er is dan ook sprake van een toerekenbare tekortkoming (…) van belastingplichtige. [gedaagde sub 2] BV had de ontvangen bedragen direct moeten terugstorten. Door dit niet te doen is er sprake van een wanprestatie van de ontvanger van de gelden. Tevens wisten belastingplichtige en [gedaagde sub 2] BV, mede gezien de branche waarin men werkt, dat er geen sprake is van inlening cq aanneming van werk. Dit kwalificeert als een onrechtmatige daad.”

3. De vordering

3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

primair [gedaagde sub 1] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het bedrag van € 78.540,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

21 november 2006, dan wel vanaf 24 februari 2009 tot en met de dag der algehele voldoening,

subsidiair [gedaagde sub 2] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het bedrag van € 78.540,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

21 november 2006, dan wel vanaf 24 februari 2009 tot en met de dag der algehele voldoening,

meer subsidiair [gedaagde sub 2] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 71.400,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,

nog meer subsidiair [gedaagde sub 2] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 53.455,81 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure.

3.2. De curator legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

[naam B] was bereid tot overname van 50% van de aandelen in [naam B.V.] onder de voorwaarde dat [naam B] via zijn vennootschappen de feitelijke zeggenschap over [naam B.V.] zou krijgen. Vanaf oktober 2005 had [naam B] samen met zijn toenmalige echtgenote [naam C] (hierna: [naam C]) de feitelijke leiding over [naam B.V.]. Via hen dienen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als feitelijke beleidsbepaler van [naam B.V.] te worden beschouwd. De administratie werd door [gedaagde sub 2] verzorgd. [naam B] en [naam C] onderhielden de contacten met de fiscus en de bedrijfsvereniging. [naam A] was eigenlijk niet meer dan een bedrijfsleider die zich bezig hield met detacheringswerkzaamheden. Nadat het faillissement op 18 mei 2006 was aangevraagd, heeft [naam A] uitvoerig met [naam B] en [naam C] gesproken en heeft [naam B] geopperd om de overtollige gelden op de G-rekening te gebruiken om het bedrijfspensioenfonds te betalen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam C] -daartoe op verzoek van [naam B] gemachtigd door [naam A]- enige weken uitstel bepleit om tot een regeling met de aanvragers van het faillissement te komen. Door de wetenschap van [naam B] en [naam C] waren [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van de faillissementsaanvraag op de hoogte. In de wetenschap van de faillissementsaanvraag heeft [gedaagde sub 2] op 7 juli, 10 juli en 9 augustus 2006 facturen aan [naam B.V.] gezonden voor verrichte werkzaamheden voor totaal € 78.540,00. De betalingen van deze facturen via de G-rekening zijn buiten [naam A] om feitelijk verricht door [gedaagde sub 1] dan wel [gedaagde sub 2]. [naam A] heeft nimmer toestemming verleend voor overboeking van de in rekening gebrachte bedragen.

Ten aanzien van [gedaagde sub 2] beroept de curator zich op artikel 47 Fw. Het stond [gedaagde sub 2] met haar wetenschap van de faillissementsaanvraag niet vrij om betaling van de facturen te ontvangen ten detrimente van de overige crediteuren. Bovendien wist [gedaagde sub 2] dat de betaling van de facturen een gevolg is geweest van overleg tussen schuldeiser en schuldenaar met het doel om [gedaagde sub 2] boven andere crediteuren te bevoordelen. Op grond hiervan heeft de curator de voldoening van de vordering vernietigd bij brief van 14 november 2006.

Subsidiair stelt de curator dat, gelet op het feit dat de kosten van de administratieve werkzaamheden ten behoeve van [naam B.V.] voor de aandelenoverdracht afgerond gemiddeld per maand € 600,00 exclusief BTW bedroegen, dat [gedaagde sub 2] per saldo € 71.400,00 te veel in rekening heeft gebracht.

Nog meer subsidiair heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [naam B.V.] door als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk gemachtigde betalingen van de G-rekening van [naam B.V.] te verrichten met betrekking tot facturen die niet van deze rekening betaald hadden mogen worden. Uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat in totaal een bedrag van € 128.366,29 ten onrechte van de G-rekening van [naam B.V.] naar de G-rekening van [gedaagde sub 2] is overgeboekt. Onder aftrek van de vordering van de fiscus ad € 74.910,48, zou een bedrag van € 53.455,81 in de boedel zijn gevallen. [gedaagde sub 2] is door haar onrechtmatig handelen schadeplichtig voor dit bedrag.

4. Het verweer

4.1. [gedaagden] concludeert dat de rechtbank de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.

4.2. [gedaagden] voert de navolgende verweren aan.

De facturen waarvan de curator terugbetaling vordert, heeft [gedaagde sub 2] niet betaald gekregen, omdat zij het van de G-rekening van [naam B.V.] op haar G-rekening overgemaakte bedrag van € 74.910,00 aan de fiscus heeft terugbetaald/moet terugbetalen. Alle gelden die onder het pandrecht van de fiscus vallen, zijn/worden aan de fiscus voldaan. Thans is van dit bedrag € 47.805,00 aan de fiscus betaald en [gedaagde sub 2] wacht op een specificatie van het restant van de vordering van de fiscus. Indien deze specificatie beschikbaar is, zal [gedaagde sub 2] het restant van het bedrag aan de fiscus betalen. [gedaagde sub 2] heeft haar facturen dus niet betaald gekregen. Wat [gedaagde sub 2] niet heeft ontvangen, kan zij ook niet onrechtmatig verkregen hebben.

De nog meer subsidiaire vordering van de curator ad € 55.455,81, zijnde het verschil tussen het totale bedrag dat van de G-rekening van [naam B.V.] op de G-rekening van [gedaagde sub 2] is betaald ad € 128.366,29 en € 74.910,48, moet worden afgewezen, omdat de bepalingen van de G-rekening strekken tot bescherming van de fiscus en niet ter bescherming van de gezamenlijke crediteuren van [naam B.V.], zodat geen sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren van [naam B.V.]. Er wordt niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Voor zover er geen gelden zijn onttrokken aan het pandrecht van de fiscus, hetgeen geldt voor het bedrag van € 55.455,81, bestaat er geen terugbetalingsverplichting aan [naam B.V.] omdat het ontvangen en behouden van dit bedrag niet onrechtmatig is jegens de gezamenlijke crediteuren.

[gedaagde sub 2] betwist bij gebrek aan wetenschap dat de schade die de gezamenlijke crediteuren hebben geleden € 55.455,81 bedraagt.

De stellingen van de curator omtrent de positie en zeggenschap van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [naam B] in relatie tot [naam B.V.] zijn onjuist. [gedaagde sub 1] heeft 50% van de aandelen in [naam B.V.] overgenomen als investering. [naam A] heeft als bestuurder van [naam B.V.] altijd de (bestuurs)besluiten genomen en heeft namens [naam B.V.] gehandeld. Dat [gedaagde sub 2] in opdracht en onder leiding van [naam B.V.] de administratie van [naam B.V.] en de verloning van de door [naam B.V.] gedetacheerde werknemers verzorgde, maakt dit niet anders.

[naam A] was degene die de bankpas in zijn bezit had en met pas en code gelden kon (doen) overmaken. Het was ook het idee van [naam A] en niet van [naam B] om de facturen van de

G-rekening te betalen. Noch [gedaagde sub 1], noch [gedaagde sub 2] noch [naam B] beschikte over de bankpas en de daarbij behorende code.

[naam A] heeft met fiscus, bedrijfsvereniging en Stichting Bedrijfspensioenfonds (telefonische) contacten onderhouden, niet [naam B] en [naam C]. Het door de curator gestelde overleg tussen [naam A], [naam B] en [naam C], mede naar aanleiding van de faillissementsaanvraag, heeft niet plaatsgevonden. Van samenspanning is geen sprake. [naam A] heeft de accountant opdracht gegeven om de vorderingen van de Stichting Bedrijfspensioenfonds te verifiëren. Alleen [naam C], medewerkster van [gedaagde sub 1], was op de hoogte van de faillissementsaanvraag, maar haar kennis kan niet worden toegerekend aan [gedaagde sub 2]. De betalingen door [naam B.V.] aan [gedaagde sub 2] zijn niet door [gedaagde sub 1] bewerkstelligd of gearrangeerd. [gedaagde sub 2] was niet op de hoogte van de faillissementsaanvraag ten tijde van de betalingen, [gedaagde sub 1] evenmin omdat [naam B] en [naam C] in die periode in een echtscheidingsprocedure waren verwikkeld en [naam B] in het buitenland was voor [gedaagde sub 1].

De facturen zijn niet vals of gefingeerd. [naam A] heeft de betalingen zonder enig protest en zonder enig voorbehoud verricht. Een vergelijking met de door Itra verstuurde facturen gaat niet op, omdat [naam B.V.] nog twee man personeel in dienst had voor het verrichten van administratieve werkzaamheden en een bedrijfslocatie hiervoor huurde, zodat de totale kosten niet lager uitvallen.

5. De beoordeling

5.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke consequenties kunnen worden verbonden aan de ten onrechte overgeboekte bedragen van de G-rekening van [naam B.V.] naar de G-rekening van [gedaagde sub 2].

[gedaagden] stelt dat de primaire en subsidiaire vordering van de curator tot terugbetaling van € 78.540,00 alsmede de meer subsidiaire vordering tot terugbetaling van € 71.400,00 door [gedaagden] geheel, althans voor zover de primaire en subsidiaire vordering een bedrag van € 3.630,00 te boven gaat, dient te worden afgewezen. [gedaagde sub 2] heeft immers uiteindelijk deze facturen niet betaald gekregen, omdat [gedaagde sub 2] een bedrag van € 74.910,00 aan de fiscus moet terugbetalen.

De curator heeft hiertegen aangevoerd dat volgens de Belastingdienst [gedaagde sub 2] op haar G-rekening een bedrag van in totaal € 128.366,29 heeft ontvangen van de G-rekening van [naam B.V.]. Het staat niet vast dat nu juist van dit bedrag aan de fiscus een bedrag van € 74.910,48 is terugbetaald, daargelaten dat vaststaat dat tot op heden slechts € 47.805,00 aan de fiscus is betaald. Na ontvangst van de betaling van de facturen was [gedaagde sub 2] gehouden de bedragen aan [naam B.V.] terug te betalen. Wat nadien is gebeurd is volstrekt irrelevant, aldus nog steeds de curator.

5.2. De primaire en subsidiaire vordering van de curator zien op het totale bedrag van de facturen d.d. 7 juli, 10 juli en 9 augustus 2006 die betrekking hebben op de door [gedaagde sub 2] voor [naam B.V.] verrichte administratieve en buitendienstwerkzaamheden. Bij de meer subsidiaire vordering heeft de curator een lager bedrag gevorderd, omdat hij voor de door [gedaagde sub 2] verrichte werkzaamheden een in zijn ogen redelijk bedrag in mindering heeft gebracht.

Tussen partijen is niet in geschil dat deze facturen niet via de G-rekening van [naam B.V.] op de

G-rekening van [gedaagde sub 2] betaald mochten worden. Als onvoldoende gemotiveerd betwist heeft te gelden dat [gedaagde sub 2] is aangesproken door de fiscus en een bedrag van € 74.910,00 (€ 78.540,00 - € 3.630,00) aan de fiscus moet terugbetalen. Daarvan is tot op heden € 47.805,00 aan de fiscus betaald en het restant zal nog worden terugbetaald. Bij deze stand van zaken dienen de primaire en subsidiaire vordering van de curator tot een bedrag van € 74.910,00 te worden afgewezen, omdat dit bedrag onder het pandrecht van de fiscus zouden zijn gevallen als deze nog op de G-rekening van [naam B.V.] hadden gestaan. Dit bedrag zou dus niet in de boedel zijn gevallen, maar aan de fiscus zijn toegekomen. De stelling van de curator dat het niet relevant is dat [gedaagde sub 2] nadien door de fiscus is aangesproken tot betaling van het tekort van de fiscus, is onjuist. Doordat [gedaagde sub 2] de bedragen van de G-rekening van [naam B.V.] waarop het pandrecht van de fiscus oorspronkelijk rustte, alsnog aan de fiscus heeft betaald, is [naam B.V.] in de positie gebracht alsof zij de fiscus had voldaan. De betaling van [gedaagde sub 2] zal resulteren in het tenietgaan van de vordering van de fiscus op [naam B.V.] tot het beloop van het te betalen bedrag.

Het bedrag van € 3.630,00 dat niet aan de fiscus hoeft te worden terugbetaald, zal ook niet worden toegewezen, omdat vast staat dat [gedaagde sub 2] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [naam B.V.] en de curator zelf een bedrag van € 7.140,00 hiervoor als redelijk aanmerkt.

De stelling van de curator dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is wegens doorbraak van aansprakelijkheid, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering van de curator zullen worden afgewezen.

5.3. Nog meer subsidair vordert de curator een bedrag van € 53.455,81, zijnde het verschil van het totale bedrag van € 128.366,29 dat volgens de belastingdienst ten onrechte van de G-rekening van [naam B.V.] naar de G-rekening van [gedaagde sub 2] is overgemaakt en het bedrag van € 74.910,48 dat aan de fiscus is verschuldigd. De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 2] als feitelijk bestuurder c.q. feitelijk gemachtigde betalingen van de G-rekening van [naam B.V.] heeft doen verrichten met betrekking tot facturen die van deze rekening niet hadden mogen worden betaald. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] verzuimd de op haar G-rekening ontvangen bedragen met betrekking tot dezelfde facturen onmiddellijk terug te storten op de G-rekening van [naam B.V.]. Daarmee handelt [gedaagde sub 2] in strijd met de G-rekeningovereenkomst en de daarbij behorende uitvoeringsregeling. Dit handelen van [gedaagden] is jegens de gezamenlijke crediteuren van [naam B.V.] onrechtmatig, omdat er behoudens de aanspraak van de fiscus een bedrag van € 53.455,81 teveel van de G-rekening van [naam B.V.] is overgemaakt naar de G-rekening van [gedaagde sub 2]. Dit bedrag zou, indien het niet ten onrechte was overgemaakt aan [gedaagde sub 2], in de boedel zijn gevallen. Door het handelen van [gedaagden] leidt de boedel schade tot dit bedrag, aldus de curator.

[gedaagde sub 2] betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [naam B.V.]. De bepalingen van de G-rekeningovereenkomst en de daarbij behorende uitvoeringsregeling 2004 strekken ter bescherming van de fiscus en niet ter bescherming van de gezamenlijke crediteuren. Er wordt niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Voor het bedrag van € 55.455,81 bestaat geen verplichting voor [gedaagde sub 2] om deze aan [naam B.V.] terug te betalen, zodat deze vordering van de curator moet worden afgewezen. [naam B] was niet op de hoogte van de faillissementsaanvraag. De kennis van [naam C], medewerkster van [gedaagde sub 1], kan niet aan [gedaagde sub 2] worden toegerekend. Bij gebrek aan wetenschap betwist [gedaagde sub 2] dat de schade die de gezamenlijke crediteuren hebben geleden € 55.455,81 bedraagt. Voorts betwist [gedaagden] de juistheid van het rapport van de belastingdienst.

5.7. Ter onderbouwing van zijn verweer dat hij niet wist van de faillissementsaanvraag heeft [naam B] aangevoerd dat hij op het moment van de aanvraag op 18 mei 2006 in het buitenland was en dat [naam C] hem hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, omdat [naam B] en [naam C] destijds in een echtscheidingsprocedure waren verwikkeld.

De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. De reden voor het verblijf in het buitenland in mei 2006 is volgens eigen zeggen van [naam B] geweest dat hij bezig was om een bedrijf op te zetten in Polen met als doel de markt van Poolse werknemers te voorzien. [naam B] heeft niet gesteld dat [naam C] niet op de hoogte was van het doel van zijn verblijf in het buitenland. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam C] steeds op de hoogte is geweest van de financiële situatie waarin [naam B.V.] verkeerde. Zo verrichtte zij vele werkzaamheden ten behoeve van [naam B.V.] en [gedaagde sub 2], zij is bij Nysingh advocaten voor rekening van [naam B.V.] vragen gaan stellen over faillissementsrecht en heeft als gemachtigde van [naam A] de mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag bijgewoond. De stelling van [gedaagde sub 2] dat [naam C] slechts een werkneemster van [gedaagde sub 1] is en dat haar wetenschap niet kan worden toegerekend aan [gedaagde sub 2], kan haar niet baten. [naam C] moet zich hebben gerealiseerd dat een investering van [gedaagde sub 1] in [naam B.V.] van omstreeks € 100.000,00 in rook dreigde op te gaan. Op hetzelfde moment wilde [naam B] een nieuw bedrijf starten en waren [naam B] en [naam C] in een echtscheidingsprocedure verwikkeld, een omstandigheid waarvan algemeen bekend is dat daaraan financiële consequenties zijn verbonden. Onder voornoemde omstandigheden is het volstrekt onaannemelijk dat [naam C] niet met [naam B] zou hebben gesproken over de faillissementsaanvraag. Gelet op de ook destijds beschikbare communicatiemiddelen speelt de omstandigheid dat [naam B] in het buitenland verbleef geen rol. Derhalve heeft te gelden dat [naam C] [naam B] op of omstreeks 18 mei 2006 op de hoogte heeft gebracht van de faillissementsaanvraag. De wetenschap van [naam B] heeft te gelden als wetenschap van [gedaagde sub 2]. Dit leidt tot de conclusie dat de vernietiging door de curator van de betalingen na 18 mei 2006 bij brief van 14 november 2006 jegens [gedaagde sub 2] effect sorteert.

5.10. De curator heeft voorts gesteld dat er sprake is geweest van samenspanning. Hij kan op die grond ingevolge artikel 47 Fw aanspraak maken op het bedrag van de facturen die zijn overgemaakt in de periode van 29 maart tot 18 mei 2006. Daartoe dient hij te bewijzen dat de betalingen in deze periode het gevolg zijn geweest van overleg tussen [naam B.V.] en [gedaagde sub 2], dat ten doel had om [gedaagde sub 2] door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [gedaagde sub 2] zal de curator bewijs van zijn stelling worden opgedragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank