Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-09-2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7133, AWB-13_31

Belanghebbende is op [datum] 1984 opgericht. De heer [bestuurder] (hierna: dga), geboren op [datum] 1951, is sinds de datum van oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende.

Belanghebbende heeft ten behoeve van haar dga een pensioenregeling getroffen en daartoe in eigen beheer een pensioenvoorziening gevormd.

Belanghebbende heeft in november 2006 de pensioenverplichting aan [A BV] (hierna: [A BV]) overgedragen tegen een overnamevergoeding van € 2.702.525.

In de overnamevergoeding is een bedrag van € 909.908 begrepen waarvan

- € 594.375 betrekking heeft op de na-indexatie die verband houdt met loon- en prijswijzigingen als bedoeld in artikel 3.26 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001); en

- € 315.533 betrekking heeft op het verschil tussen de gehanteerde rekenrente van 3% en de wettelijk toegestane rekenrente van 4%.

Belanghebbende heeft het verschil tussen de overnamevergoeding van € 2.702.525 en de boekwaarde van de pensioenverplichting in 2006 ten laste van haar resultaat gebracht. Aldus heeft belanghebbende het bedrag van € 909.908 in mindering gebracht bij de bepaling van haar belastbare winst over 2006.

In haar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) over het jaar 2006 heeft belanghebbende bij de specificatie ‘nieuwe gewijzigde pensioen vut regeling’ vermeld dat het pensioen aan een vennootschap buiten de fiscale eenheid is overgedragen. De aanslag Vpb 2006, met dagtekening 25 oktober 2008, is conform de ingediende aangifte aan belanghebbende opgelegd.

De inspecteur heeft bij de aanslagregeling van de aangifte Vpb 2010 met toepassing van de foutenleer het belastbare bedrag met € 909.908 verhoogd tot € 1.272.842. De aanslag is met dagtekening 28 juli 2012 aan belanghebbende opgelegd. Daartegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt.

Bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2012 heeft de inspecteur het belastbare bedrag gehandhaafd en het bedrag van de heffingsrente met € 5.178 verminderd tot € 4.496.

Ter zitting is komen vast te staan:

- dat [A BV] geen lichaam is als bedoeld in artikel 3.27, derde lid, onderdeel a of b, van de Wet IB 2001;

- dat [A BV] niet kan worden aangemerkt als een lichaam als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Uitvoeringsregeling IB 2001;

- dat het bedrag van € 315.533 (zie 2.4.) dat betrekking heeft op het verschil tussen de werkelijke rekenrente en 4% terecht ten laste van de belastbare winst over 2006 is gebracht; en

- dat belanghebbende het bedrag van € 594.375 (zie 2.4.), vanwege de aftrektemporisering van artikel 3.26 Wet IB 2001, niet ten laste van haar belastbare winst over 2006 had mogen brengen en in die zin sprake is van een in 2006 gemaakte fout.

Tussen partijen is uitsluitend in geschil of:

a. a) een fout als de onderhavige met toepassing van de foutenleer hersteld kan worden; en zo ja of

b) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, herstel van de fout in dit geval in de weg staan.

Partijen zijn het er met elkaar over eens dat de inspecteur voor het jaar 2006 niet over een nieuw feit beschikt dat navordering rechtvaardigt en derhalve over het jaar 2006 geen navorderingsaanslag Vpb 2006 kan opleggen. De rechtbank zal partijen daarin volgen. Indien herstel van de fout in het jaar waarin de fout is gemaakt niet meer mogelijk is door het opleggen van een navorderingsaanslag, kan de fout door toepassing van de foutenleer in het oudste nog openstaande jaar worden hersteld (vgl. HR 28 april 1999, nr. 34 589, BNB 1999/283, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.: ECLI:HR:1999:LJN AA2746).

Belanghebbende heeft gesteld dat zij weliswaar het bedrag van € 594.375 in 2006 niet ten laste van haar belastbare winst (jaarwinst) had mogen brengen, maar dat zij dat bedrag in dat geval wel in de toekomst naar mate zich prijsstijgingen voordoen in mindering had kunnen brengen op haar belastbare winst. Derhalve is volgens belanghebbende de totaalwinst van haar onderneming juist en blijft geen voordeel onbelast, zodat weliswaar sprake is van een fout, maar niet van een fout in de zin van de foutenleer.

De rechtbank overweegt als volgt. Belanghebbende had, gelet op de wettelijke regeling van artikel 3.26, Wet IB 2001, het bedrag van € 594.375 in 2006 moeten activeren op haar fiscale balans. Nu zij dat heeft nagelaten, is sprake van een fout in de zin van de foutenleer, welke fout in het onderhavige jaar dient te worden hersteld. De omstandigheid dat in dit geval geen inbreuk plaatsvindt op de totaalwinst doch slechts op de verdeling van de totaalwinst over de jaarwinsten, doet hieraan niet af. De rechtbank verwijst hiervoor naar het arrest van 25 juli 2000, nr. 35251, gepubliceerd in BNB 2001/3, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de zogenoemde foutenleer ook van toepassing is op afschrijvingsfouten. Met herstel van dergelijke fouten hoeft volgens de Hoge Raad niet gewacht te worden tot het einde van de levensduur van het bedrijfsmiddel, maar het herstel kan op grond van de foutenleer plaatsvinden in het oudst openstaande jaar. Ook hier was de totaalwinst niet in het geding.

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling door de inspecteur. Het enkele volgen van de aangifte schept nog geen te respecteren vertrouwen (vgl. HR 13 oktober 1999, nr. 33 311, gepubliceerd in BNB 2000/91).

Belanghebbende heeft gesteld dat zij door het invullen van de onder 2.6. vermelde specificatie in de aangifte Vpb 2006 de pensioenoverdracht aan de orde heeft gesteld. Doordat de inspecteur vervolgens de aanslag Vpb 2006 conform de aangifte heeft opgelegd, is bij haar het vertrouwen gewekt dat de pensioenoverdracht correct in de aangifte is verwerkt. Derhalve kan volgens belanghebbende de foutenleer niet worden toegepast.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de pensioenoverdracht uitdrukkelijk aan de orde is geweest en dat de ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur daarover bewust een standpunt heeft ingenomen. De inspecteur heeft immers over het belastingjaar 2006 geen vragen aan belanghebbende over deze problematiek gesteld. Het bij een aangifte vermelden van een specificatie is niet te beschouwen als het uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde stellen van een bepaalde aangelegenheid (vgl. HR 13 januari 1993, nr. 28 935, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/100). Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

Nu het belastbare bedrag met € 315.533 moet worden verminderd tot € 957.309 is het beroep in zoverre gegrond.

Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Belanghebbende heeft tegen de heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Gelet op hetgeen in 2.17. is overwogen moet de heffingsrente dienovereenkomstig worden verminderd.

Gelet op hetgeen onder 2.17. en 2.18. is overwogen is het beroep gegrond verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding om de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.