Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-04-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3171, AWB-13_1039

2.1.

Tot 1 juli 2008 waren kansspelautomaten uitgezonderd van het begrip “kansspelen” voor de kansspelbelasting en waren de opbrengsten uit kansspelautomaten belast met 19% omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 zijn kansspelautomaten onder het begrip kansspel gebracht en is 29% kansspelbelasting verschuldigd over de bruto spelopbrengst die met kansspelautomaten is behaald. Sinds deze datum zijn de kansspelautomaten ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel l, van de Wet op de omzetbelasting 1968 van omzetbelasting vrijgesteld.

2.2.

Belanghebbende is op [datum] 2011 opgericht. Zoals vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van belanghebbende uit het uitvoeren dan wel leveren van facilitaire diensten alsmede de handel in, de verhuur van en de fabricage van automaten en/of andere goederen voor amusementscentra.

2.3.

Aan belanghebbende is op 14 februari 2012 een exploitatievergunning verleend door het Ministerie van Veiligheid en Justitie.

2.4.

Belanghebbende exploiteert kansspelautomaten in de zin van artikel 30h van de Wet op de kansspelen (Wok) en is als zodanig aan te merken als exploitant in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Wet op de kansspelbelasting (Wet KSB). Belanghebbende heeft de kansspelautomaten tegen vergoeding in gebruik gegeven aan dochterondernemingen die speelhallen exploiteren in [plaats Y] en (nadien) in [plaats Z]

2.5.

Belanghebbende heeft voor de tijdvakken december 2011 tot en met juni 2012 en augustus 2012 aangiften kansspelbelasting ingediend. In een brief van 30 januari 2012 heeft belanghebbende de belastingdienst verzocht een naheffingsaanslag op te leggen over de maand december 2011, de eerste maand waarover belanghebbende kansspelbelasting verschuldigd was, zodat belanghebbende bezwaar zou kunnen maken tegen de opgelegde naheffingsaanslag en daarbij een verzoek zou kunnen doen om uitstel van betaling.

2.6.

Wegens het niet voldoen op aangifte van de over de tijdvakken december 2011 tot en met juni 2012 en augustus 2012 verschuldigde kansspelbelasting zijn aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd, elk conform de door belanghebbende ingediende aangiften. Tevens zijn aan belanghebbende, ingevolge artikel 67c van de AWR, voor de tijdvakken februari 2012 tot en met juni 2012 en augustus 2012, verzuimboetes opgelegd.

2.7.

Tegen elk van de onderhavige naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen heeft belanghebbende tijdig bezwaar ingediend. De inspecteur heeft de bezwaren in de uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft bij brief van 15 februari 2013 daartegen beroep ingesteld.

2.8.

In geschil is of de onderhavige naheffingsaanslagen kansspelbelasting en de boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd en of belanghebbende ingevolge artikel 8:73 van de Awb recht heeft op een schadevergoeding.

2.9.

In het nader stuk met dagtekening 28 maart 2014 heeft de gemachtigde van belanghebbende aangegeven dat hij bij diverse rechtbanken aangedrongen heeft op aanhouding van de beroepsprocedures totdat de Hoge Raad arrest heeft gewezen in de op dit moment bij de Hoge Raad aanhangige proefprocedures. De gemachtigde van belanghebbende heeft hierbij vermeld: “Uw rechtbank is tot die aanhouding echter niet bereid geweest.”. De rechtbank stelt vast dat in de onderhavige dossiers bij de rechtbank geen verzoeken om aanhouding zijn binnengekomen, zodat de rechtbank ook geen beslissing dienaangaande heeft hoeven nemen. De rechtbank heeft ook het nader stuk van belanghebbende niet opgevat als een verzoek om aanhouding, nu in dat stuk enkel wordt verwezen naar aanhoudingsverzoeken bij “diverse rechtbanken” en dergelijke verzoeken de rechtbank in de onderhavige dossiers niet bekend zijn.

2.10.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet KSB wordt - sinds 1 juli 2008 - onder de naam 'kansspelbelasting' een directe belasting geheven van:

2.11.

Belanghebbende heeft gesteld dat de onderhavige naheffingsaanslagen te hoog zijn omdat ten onrechte bij haar 29% belasting is geheven over het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen. Belanghebbende heeft gesteld dat de heffing beperkt moet blijven tot 29% over hetgeen zij heeft ontvangen, conform het bepaalde in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, slotzin. Volgens belanghebbende kan het niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn om bij belanghebbende te heffen over bruto spelresultaten die niet door haar zijn ontvangen.

2.12.

Vaststaat dat belanghebbende als exploitant in de zin van artikel 1 van de Wet KSB moet worden aangemerkt. Gelet op de aanhef van artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet KSB (“in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is”) dient dit voorschrift in samenhang te worden gelezen met deze in artikel 1, eerste lid, opgenomen bepalingen. Aangezien de in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, na “dan wel” opgenomen zinsnede reeds naar de tekst ervan specifiek ziet op andere categorieën belastingplichtigen dan exploitanten van een kansspelautomaat en de zinsnede vóór “dan wel” zonder onderwerp is geformuleerd, dient op grond van een wetssystematische uitleg de conclusie te luiden dat de laatstbedoelde zinsnede het belastbare voorwerp omschrijft voor de in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, vermelde exploitant van een kansspelautomaat.

2.13.

Uit de wetsgeschiedenis volgt, anders dan belanghebbende meent, dat het ook de bedoeling van de wetgever is geweest om de exploitant in de heffing te betrekken over het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 562 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 205, nr. 3, blz 84-85) vermeldt hierover:

2.14.

Gelet op het vorenstaande kan de stelling van belanghebbende dat de in artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet KSB, na “dan wel” opgenomen zinsnede op haar van toepassing is, niet slagen. De inspecteur heeft terecht de verschuldigde kansspelbelasting berekend over het verschil tussen de in de onderhavige tijdvakken ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen. Ook het tarief van 29%, waarop zowel de aangiften als de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd, is juist toegepast. Van de door belanghebbende gestelde brutering van het kansspelbelastingtarief is geen sprake.

2.15.

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat het feit dat exploitanten van kansspelautomaten anders in de heffing worden betrokken dan zij die gelegenheid geven tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld, in strijd is met het in artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde discriminatieverbod.

2.16.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het onderhavige geval geen sprake zijn van discriminatie, nu geen sprake is van gelijke gevallen. Het beperkte belastbare voorwerp bij casinospelen en binnenlandse internetkansspelen geldt alleen in de situatie waarbij inzetten en prijzen rechtstreeks tussen spelers lopen. Een dergelijke situatie doet zich bij kansspelautomaten niet voor, omdat daarbij per definitie sprake is van één speler. (Vergelijk uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch van 15 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5430, r.o. 4.11).

2.17.

Belanghebbende heeft tot slot gesteld dat met de wijziging van de Wet KSB het in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM neergelegde recht op eigendom is geschonden. Belanghebbende heeft primair gesteld dat op wetgevingsniveau de fair balance ontbreekt en heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van Hof Amsterdam van 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS;2012:LJN BX1893. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de fair balance op individueel niveau ontbreekt.

2.18.

In zijn arrest van 11 juni 1997 (nr. 32 211, ECLI:NL:HR:1997:AA2157) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het beschermde recht op eigendom van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM het recht van de lidstaten om belasting te heffen niet aantast, mits de in het EVRM gegarandeerde rechten worden gerespecteerd.

2.19.

Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Dat artikel houdt in, aldus eveneens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven.

2.20.

Op basis van vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, is een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan, wanneer er een fair balance is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van de individuele rechten anderzijds. Er moet sprake zijn van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee nagestreefd wordt. Aan het vereiste van fair balance is niet voldaan indien er sprake is van een individuele en buitensporige last voor de betrokken persoon. (Arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493).

2.21.

Naar het oordeel van de rechtbank vormt de wetswijziging van de Wet KSB een inbreuk op het eigendomsrecht en is deze inbreuk in overeenstemming met de nationale wetgeving en is de nationale wetgeving voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening.

2.22.

Tevens is naar het oordeel van de rechtbank met de wetswijziging KSB een legitiem doel in het algemeen belang nagestreefd. Aan de wijziging van de Wet KSB ligt primair een gelijke behandeling voor de kansspelbelasting van kansspelautomaten met andere kansspelen ten grondslag. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 562 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 205, nr. 3, blz. 39-40) staat het volgende vermeld:

2.23.

Bij de beoordeling of er sprake is van een fair balance dient het algemene belang te worden afgewogen tegen het individuele belang. Dit houdt in dat bij de beoordeling van de vraag of de fair balance is geschonden, zowel op het wetgevingsniveau als op het individueel niveau, sprake dient te zijn van een individuele buitensporige last.

2.24.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij een individuele buitensporige last draagt, die daarin bestaat dat zij in een structureel verlieslijdende positie verkeert. Belanghebbende heeft hiertoe een afschrift van haar winst- en verliesrekening over het jaar 2012 overgelegd waaruit volgens belanghebbende blijkt dat het bedrijfsresultaat € 657.210 lager uitvalt dan in het geval de wetswijziging achterwege was gebleven.

2.25.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat belanghebbende een individuele buitensporige last draagt ten gevolge van de heffing van kansspelbelasting. Belanghebbende is met haar onderneming immers ruimschoots na de wetswijziging van 1 juli 2008, namelijk op [datum] 2011, gestart en zij heeft dus bij de start van haar activiteiten en het opstellen van haar contracten met de uitbaters rekening kunnen houden met de toen reeds bestaande kansspelbelasting en de daaruit voor haar voortvloeiende consequenties. Van belanghebbende als ondernemer mag ook worden verwacht dat zij de kosten en lasten van haar te starten activiteiten tevoren afweegt. Belanghebbende had de door haar gestelde “excessive burden” dan eenvoudig kunnen vermijden door niet met haar activiteiten op deze wijze te starten. In een dergelijk geval kan van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM geen sprake zijn.

2.26.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook niet worden gezegd dat belanghebbende is benadeeld door de wetswijziging van 1 juli 2008, nu geen sprake was van reeds op die datum lopende contracten. Het enkele feit dat belanghebbende onder de huidige regelgeving meer belasting dient te betalen dan zij onder de oude wetgeving zou moeten betalen, kan niet leiden tot het oordeel dat belanghebbende een individuele buitensporige last draagt. Nu er voor belanghebbende geen sprake is van een individuele buitensporige last, is er naar het oordeel van de rechtbank geen strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.

2.27.

Het door belanghebbende gestelde gebrek aan effective remedy zoals genoemd in artikel 13 van het EVRM behoeft geen nadere bespreking meer, nu naar het oordeel van de rechtbank artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM niet is geschonden en artikel 13 van het EVRM alleen ziet op recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel indien er sprake is van een schending van de in het EVRM neergelegde rechten of vrijheden.

2.28.

Ten aanzien van de onderhavige boetebeschikkingen heeft belanghebbende gesteld dat deze in strijd met het in artikel 14 van het EVRM neergelegde discriminatieverbod zijn opgelegd. Belanghebbende heeft hierbij verwezen naar het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 augustus 2008, nr. CPP2008/1683M, Stcrt. nr. 172 (het Besluit), waarin uitdrukkelijk is besloten geen uitstel van betaling te verlenen aan exploitanten van kansspelautomaten, aldus belanghebbende.

2.29.

2.30.

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de onderhavige boetebeschikkingen in strijd met artikel 6 van het EVRM zijn opgelegd, nu sprake is van pleitbaar standpunt.

2.31.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook deze grief van belanghebbende niet slagen. Nu reeds in 2010 zowel de rechtbank Breda (ECLI:NL:RBBRE:2010:BP1987) als ook de rechtbank Haarlem (ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8552) in proefprocedures hebben geoordeeld over de verschuldigdheid van kansspelbelasting ter zake van exploitanten van kansspelautomaten kan belanghebbende, naar het oordeel van de rechtbank, in 2012 niet redelijkerwijze gemeend hebben een pleitbaar standpunt te hebben op grond waarvan zij kon menen dat de aangegeven belasting niet voldaan hoefde te worden.

2.32.

Al het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de beroepen ongegrond zijn.

2.33.

Ook de stelling van belanghebbende dat zij recht zou hebben op een schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb kan niet slagen. Één van de vereisten voor toepassing van artikel 8:73 van de Awb is immers dat het beroep gegrond is. Nu de beroepen van belanghebbende ongegrond zijn, kan aan dit verzoek niet worden toegekomen.

2.34.

Gelet op het vorenstaande wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding af.

2.35.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;