Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-07-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5612, AWB - 15 _ 4654

2.1.

Belanghebbende exploiteert sinds 2011 samen met zijn vader, [vader] , middels een VOF een oriëntaals restaurant onder de naam [E] . Zowel belanghebbende als zijn vader is voor 50% gerechtigd tot de winst van de vennootschap.

2.2.

Het restaurant bestaat uit twee verdiepingen; op de bovenste verdieping – die plaats biedt aan 160 personen – kunnen gasten gebruik maken van een lopend buffet en op de benedenverdieping – die plaats biedt aan 200 personen – wordt het ‘all you can eat’ concept sushi en grill gebruikt en tepanyaki à la carte. Het restaurant is zeven dagen per week geopend van 13:30 uur tot 22:30 uur.

2.3.

Voor de primaire vastleggingen wordt het kassasysteem Yitong gebruikt. De dagelijkse administratie wordt verzorgd door belanghebbende en bestaat uit digitale omzetstaten in Excel en dagrapporten van twee kassa’s en de pinautomaat. Door de accountant wordt aan de hand hiervan de digitale grootboekadministratie opgemaakt middels het boekhoudprogramma Accept.

2.4.

2.5.

Naar aanleiding van het rapport van het NFI zijn door de Belastingdienst in 2013 en 2014 diverse gebruikers van Yitong geselecteerd en aan boekenonderzoeken onderworpen.

2.6.

- In het kassasysteem van deze onderneming was de extra wachtwoordcode aanwezig. Dit betreft de code die nodig is als toevoeging aan het managerswachtwoord voor het starten van de afroomfunctionaliteit. Deze code is opgeslagen in een veld genaamd “ Yitong _phone_netnummer”. Er is vastgesteld dat dit veld was gevuld in het kassasysteem van deze onderneming. Het genoemde veld heeft alleen betekenis voor het afromen van de omzet.

- Ook de zogenoemde verificatiecode was in het kassasysteem van de onderneming aanwezig. Het afroomprogramma checkt of deze code voorkomt op de USB-stick en in het kassasysteem. Deze code wordt opgeslagen in een veld genaamd “colour.properties”. Er is vastgesteld dat dit veld was gevuld in het kassasysteem van deze onderneming. Het genoemde veld heeft alleen betekenis voor het afromen van omzet.

- Er zijn in het kassasysteem sporen gevonden van het opstarten van het afroomprogramma “backup.exe”. Telkens als dit programma wordt opgestart vindt hiervan een vastlegging plaats in het kassasysteem met vermelding van datum en tijd. In de gegevens die per 9 april 2013 en 16 mei 2013 van het kassasysteem van deze onderneming door EDP-auditmedewerkers van de Belastingdienst zijn gekopieerd is voor de kassa beneden 154 keer het door het NFI beschreven spoor van de opstart van Backup.exe gevonden en voor de kassa boven 100 keer. Het betreft daarbij de periode 10 juni 2010 tot en met 15 mei 2013.”

2.7.

Belanghebbende heeft over de jaren 2011 en 2012 aangifte inkomstenbelasting gedaan naar belastbare inkomens uit werk en woning van respectievelijk € 26.168 en € 52.004.

2.8.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek bij [E] VOF zijn aan belanghebbende de volgende navorderingsaanslagen IB/PVV met vergrijpboeten opgelegd:

2.9.

Het bezwaar van belanghebbende tegen de navorderingsaanslagen en de vergrijpboeten is door de inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 16 juni 2015 afgewezen. Er zijn geen informatiebeschikkingen afgegeven.

2.10.

1. Is door [E] omzet verzwegen?

2. Heeft belanghebbende de vereiste aangifte gedaan?

3. Is sprake van een nieuw feit dan wel kwade trouw dat navordering rechtvaardigt?

4. Zijn de navorderingsaanslagen terecht en tot juiste bedragen opgelegd?

5. Zijn de vergrijpboeten terecht en tot juiste bedragen vastgesteld?

2.11.

Door de inspecteur zijn bij brief met dagtekening 7 juli 2016, bij de rechtbank ontvangen op 11 juli 2016, een film op een Cd-rom aan de rechtbank en aan belanghebbende toegezonden. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze film, omdat hij die zodanig kort voor de zitting heeft ontvangen, dat hij onvoldoende in de gelegenheid was hierop te reageren. Naar het oordeel van de rechtbank had de inspecteur de film eerder kunnen en moeten indienen. De rechtbank merkt de film aan als zijnde tardief en heeft deze bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing gelaten. De CD-rom zal bij de uitspraak aan de inspecteur retour gezonden worden.

2.12.

De inspecteur stelt dat belanghebbende gebruik gemaakt heeft van het afroomprogramma in het door hem gebruikte kassasysteem Yitong en dat hij daarmee omzet buiten de belastingheffing heeft gehouden. Belanghebbende bestrijdt dit, zodat het aan de inspecteur is om – alvorens een eventuele toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast aan de orde kan komen – aannemelijk te maken dat omzet buiten de belastingheffing is gebleven. De inspecteur heeft zich daartoe beroepen op het rapport van het boekenonderzoek en het rapport van het NFI. De inspecteur stelt dat belanghebbende frequent gebruik gemaakt heeft van het programma Backup.exe, waarin een afroommodule verborgen zit. Deze module wordt door de leverancier meegeleverd bij het Yitong kassasysteem. Het afroomprogramma biedt de mogelijkheid om – voor het opmaken van de dagafsluiting – volledige bonnen of regels te verwijderen uit de in het kassasysteem geregistreerde omzet. De module bevat een programma dat het originele verkoop(omzet)bestand verwijderd. Dit is door de FIOD niet terug te halen, aldus de inspecteur.

2.13.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met de door hem overgelegde stukken en hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de onderneming van belanghebbende de in het kassasysteem aanwezige afroommodule daadwerkelijk is gebruikt. De rechtbank heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. De Belastingdienst heeft bij eigen onderzoek aan het kassasyteem van belanghebbende het bestand backup.exe daarop honderden keren aangetroffen. Uit het NFI rapport leidt de rechtbank af dat het aantreffen van dit bestand nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de afroommodule is gebruikt. De rechtbank leidt dit met name af uit onderdeel 6.2.8.1. Om vast te kunnen stellen of de afroommodule is gebruikt is tevens van belang vast te stellen of een (wijziging in) het bestand colour.properties heeft plaatsgevonden. Uit het NFI-rapport leidt de rechtbank af dat steeds als de afroommodule feitelijk is gebruikt, dit sporen nalaat in het bestand colour.proporties, in de vorm van een wijziging van het in dat bestand opgeslagen versleutelde wachtwoord. Tevens leidt de rechtbank uit het NFI-rapport af dat hierbij (wijzigings)tijdstempels in het systeem worden geplaatst en dat daarvan sporen kunnen worden teruggevonden op het kassasysteem. Verder valt uit het rapport op te maken dat de opgeslagen colour.properties bestanden op enig moment weer worden overschreven. Uit de door de Belastingdienst ingediende stukken kan niet worden opgemaakt dat er door de Belastingdienst een onderzoek op het kassasysteem van belanghebbende heeft plaatsgevonden naar de aanwezigheid van (tijdstempels ter zake van) het bestand colour.properties en de eventuele overschrijving van die bestanden op het FAT bestandssysteem. De enkele vermelding in het EDP-auditrapport dat colour.properties niet meer zou zijn gewijzigd sinds 7 april 2013 is onvoldoende. Uit de stukken van de Belastingdienst kan niet worden opgemaakt wat er in de periode daarvoor is terug te vinden op het kassasysteem van belanghebbende ter zake van het colour.properties-bestand. Uit het onderzoek van het NFI naar het kassasysteem bij een andere gebruiker volgt immers dat er sporen zijn gevonden van 36 verwijderde colour.properties bestanden. Een nader onderzoek naar de colour.properties bestanden op het kassasysteem van belanghebbende ontbreekt. De bevindingen uit de door de controleurs verrichte waarnemingen ter plaatse kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin de conclusie rechtvaardigen dat omzet is verzwegen over de in geschil zijnde periode, nu die waarnemingen ter plaatse in een later tijdvak hebben plaatsgevonden.

2.14.

Gelet op het voorgaande bestaat geen basis voor het opleggen van navorderingsaanslagen, vergrijpboeten en rentebeschikkingen, zodat die dienen te worden vernietigd. De beroepen zijn daarom gegrond verklaard. De overige geschilpunten behoeven geen behandeling.

2.15.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt de zaken met procedurenummers 15/4654 tot en met 15/4662 als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit en hanteert derhalve een wegingsfactor 1½ voor vier of meer samenhangende zaken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.226 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1½). De rechtbank zal per belanghebbende € 742 toekennen.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;