Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27-01-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:657, AWB - 14 _ 6572

2.1.

Belanghebbende is enig bestuurder van [A BV] (hierna: [A BV]). [A BV] was de enige bestuurder en aandeelhouder van [B BV] (hierna: [B BV] / de belastingschuldige). [B BV] was enig aandeelhouder van twee dochtervennootschappen die zich bezig hielden met het verzorgen van opleidingen op de gebieden van management en logistiek. Deze twee dochterondernemingen van [B BV] zijn in augustus 2011 failliet verklaard. [B BV] heeft een doorstart gemaakt met de activiteiten van de failliete dochterondernemingen.

2.2.

Bij vonnis van [datum] 2013 is [B BV] door de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard.

2.3.

Op 4 december 2013 is namens de ontvanger een onderzoek ingesteld in het kader van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 en/of 36b van de Invorderingswet 1990 (IW) met betrekking tot de belastingschulden van [B BV]. In het naar aanleiding hiervan opgemaakt boekenrapport van 7 mei 2014 heeft controle-medewerker [C] voor zover hier van belang het volgende vermeld:

2.4.

Bij dagtekening 16 mei 2014 zijn [A BV] als bestuurder van [B BV] en belanghebbende als bestuurder van [A BV] aansprakelijk gesteld voor de nog openstaande belastingschulden van [B BV] tot een totaalbedrag van € 188.071,10. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

2.5.

Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 25 juli 2014 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

2.6.

Bij uitspraak op bezwaar van 19 september 2014 is het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.

2.7.

In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld, meer in het bijzonder is in geschil of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende meent van niet, de ontvanger meent van wel.

2.8.

Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van onder meer de omzetbelasting en de loonbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (de meldingsplicht). Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de meldingsplicht. Voldoet het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht dan is de bestuurder ingevolge artikel 36, derde lid van de IW aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Voldoet het lichaam niet op juiste wijze aan deze plicht dan is een bestuurder ingevolge artikel 36, vierde lid, van de IW aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling van belastingschulden aan hem te wijten is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

2.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat [B BV] de betalingsonmacht voor de tijdvakken mei 2012 tot en met augustus 2012 niet tijdig dan wel niet rechtsgeldig heeft gemeld. Ingevolge artikel 36, vierde lid van de IW wordt dan vermoed dat de niet betaling van de belastingschulden aan belanghebbende te wijten is. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet (tijdig) melden niet aan hem te wijten was zodat hij niet wordt toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de loon- en omzetbelastingschulden van [B BV] over de tijdvakken mei 2012 tot en met augustus 2012.

2.10.

Tussen partijen is niet meer in geschil dat [B BV] de betalingsonmacht vanaf het tijdvak september 2012 rechtsgeldig heeft gemeld. De rechtbank sluit zich daarbij aan.

2.11.

De ontvanger heeft gesteld dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De ontvanger heeft er daarbij op gewezen dat de fiscale schuld na de doorstart van de activiteiten van de failliete dochterondernemingen bij de belastingschuldige snel is gegroeid, dat er onvoldoende financiering aanwezig was, dat de bedrijfsvoering ruim onvoldoende was om alle schuldeisers te kunnen voldoen en belanghebbende er als (indirect) bestuurder van [B BV] voor heeft gekozen om eerst de schulden van de concurrente schuldeisers te voldoen in plaats van die van de belastingdienst. De ontvanger heeft hierbij verwezen naar de – in 2.3 vermelde – tabel in het rapport waarin de schuldverhouding tussen de verschillende crediteuren is weergegeven. Tussen partijen is de juistheid van de daarin vermelde cijfers niet in geschil, met uitzondering van de cijfers voor de huur. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat de in de tabel vermelde aflossingen aan de verhuurder betrekking hadden op oude vorderingen en dat de belastingdienst de cijfers ten aanzien van de huur heeft aangepast.

2.12.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de tabel worden afgeleid dat de belastingschuldige aanmerkelijk meer aan de ‘handelscrediteuren’ heeft betaald, dan aan de belastingdienst. Dat geldt ook indien de huurbedragen buiten aanmerking blijven. Belanghebbende heeft ook erkend dat selectief crediteuren zijn betaald: met het oog op het voortbestaan van de onderneming is voorrang gegeven aan betaling van de zogenoemde dwangcrediteuren (onder meer de freelancers).

2.13.

Het enkele feit dat belanghebbende als (indirect) bestuurder van [B BV] ervoor heeft gekozen om de schulden aan de concurrente schuldeisers eerder te voldoen dan de schulden van de belastingdienst, is op zichzelf genomen onvoldoende reden om van kennelijk onbehoorlijk bestuur te spreken. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden onderzocht of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van het lichaam onbetaald zouden blijven (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2982).

2.14.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij op het moment dat hij de betalingsonmacht van [B BV] in 2012 constateerde, vooralsnog geen noodzaak zag om namens [B BV] de betalingsonmacht te melden omdat hij goede hoop had dat de vraag naar opleidingen na de rustige vakantieperiode in 2012 zou aantrekken. Toen de omzet in september achterbleef heeft belanghebbende actie ondernomen en is op zoek gegaan naar een potentiële koper voor het bedrijf. Er waren twee geïnteresseerden, die uiteindelijk beiden zijn afgehaakt, aldus belanghebbende.

2.15.

Uit het verloop van het resultaat in 2012 zoals vermeld in het rapport (zie onderdeel 2.3.) valt op te maken dat [B BV] na genoemde vakantieperiode alleen in september en oktober 2012 een (zij het geringe) winst heeft behaald. Die winsten waren weliswaar gering ten opzichte van het tot dan toe in dat jaar opgebouwde negatieve cumulatieve resultaat, maar er blijkt wel uit dat de vraag naar de opleidingen na de vakantieperiode conform belanghebbendes verwachting was toegenomen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in deze maanden behaalde positieve resultaten zodanig dat belanghebbende kon menen dat de belastingschulden die in die maanden ontstonden wel zouden kunnen worden betaald. Over het tijdvak oktober 2012 is ook feitelijk een bedrag aan de ontvanger betaald. Ten aanzien van de tijdvakken september en oktober 2012 kan dan niet worden gezegd dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de handelwijze van [B BV] tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van [B BV] onbetaald zouden blijven. In zoverre is het beroep gegrond. De beschikking moet worden verminderd met de openstaande bedragen aan loonbelasting over de tijdvakken september en oktober 2012 tot € 171.330 (€ 188.071 minus € 16.741).

2.16.

2.17.

Gelet op hetgeen vermeld in onderdeel 2.15 is het beroep gegrond verklaard. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is verminderd tot € 171.330.

2.18.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;