Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-10-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:6671, AWB - 15 _ 6771

2.1.

Belanghebbende is een toegelaten instelling in de zin van artikel 70 van de Woningwet. Zij kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Zij verricht in dit kader zowel prestaties die btw-belast zijn als prestaties die van btw zijn vrijgesteld.

2.2.

Op 14 oktober 2009 heeft belanghebbende met [de gemeente] (hierna: de gemeente) een overeenkomst (hierna: overeenkomst I) gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van maatschappelijke gebouwen, onderwijsvesting en woningbouw op vier locaties binnen de gemeente, de voorzieningenclusters [locatie A] , [locatie B] , [locatie C] en [locatie D] .

2.3.

Partijen hebben in overeenkomst I afgesproken dat belanghebbende in het voorzieningencluster [locatie A] 18.000 m², ongeveer 72 kavels, aan woningbouw zou ontwikkelen en in het voorzieningencluster [locatie B] 6.800 m², ongeveer 40 wooneenheden. Voor de voorzieningenclusters [locatie C] en [locatie D] is een vergelijkbare afspraak gemaakt.

2.4.

Tevens is overeengekomen dat de daartoe benodigde gronden door de gemeente zouden worden verkocht en geleverd aan belanghebbende. De koopsom voor de door de gemeente te leveren gronden in het voorzieningencluster [locatie A] bedroeg € 7.560.000. De koopsom voor de door de gemeente te leveren gronden in het voorzieningencluster [locatie B] bedroeg € 2.070.606. Deze koopsommen zouden moeten worden betaald op het moment van daadwerkelijke levering van de gronden. Voor alle in de voorzieningenclusters tot stand te brengen woningen gold dat zij bestemd waren om vóór het moment van eerste ingebruikneming door belanghebbende aan andere partijen verkocht en geleverd te worden.

2.5.

Partijen hebben in artikel 8, onderdeel 2 van de overeenkomst I vastgesteld dat opzegging van de overeenkomst door belanghebbende niet mogelijk is.

2.6.

Op 19 juli 2011 zijn belanghebbende en de gemeente een wijziging van overeenkomst I overgekomen (hierna: overeenkomst II). In overeenkomst II is, voor zover hier van belang, de koopsom voor de door de gemeente te leveren gronden in het voorzieningencluster [locatie A] aangepast naar € 6.860.000.

2.7.

Op 31 oktober 2013 heeft belanghebbende aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij overeenkomst II, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [locatie A] en [locatie B] , niet gestand wil doen.

2.8.

Op 8 december 2014 hebben belanghebbende en de gemeente een nieuwe overeenkomst (hierna: overeenkomst III) gesloten die ertoe strekt dat overeenkomst II, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [locatie A] en [locatie B] , niet zal worden uitgevoerd. In overeenkomst III is onder meer bepaald dat belanghebbende aan de gemeente een bedrag van € 2.300.000 betaalt wegens het niet afnemen en betalen van de gronden in de voorzieningenclusters [locatie A] en [locatie B] . Dit bedrag is gebaseerd op het verschil tussen de in overeenkomst II afgesproken koopsommen en de verkoopprijzen die de gemeente bij verkoop van de gronden aan een andere partij verwacht te ontvangen.

2.9.

Bij factuur van 17 december 2014 heeft de gemeente het in overeenkomst III afgesproken bedrag, vermeerderd met € 483.000 omzetbelasting, aan belanghebbende in rekening gebracht.

2.10.

Voor de voorzieningenclusters [locatie C] en [locatie D] is overeenkomst II wel doorgegaan, zij het dat er voornamelijk sociale huurwoningen zijn gerealiseerd. De door belanghebbende aan de gemeente betaalde schadevergoeding van € 2.300.000 is niet doorberekend in de kostprijs van de voor de voorzieningenclusters [locatie C] en [locatie D] gerealiseerde woningen.

2.11.

Belanghebbende heeft op 29 januari 2015 over het vierde kwartaal van 2014 een bedrag van € 146.721 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar is een teruggaaf verleend van € 38.640. De verleende aftrek is door de inspecteur volgens de pro-ratamethode berekend.

2.12.

In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op volledige aftrek van het bedrag aan omzetbelasting vermeld op de in 2.9 vermelde factuur, zoals belanghebbende bepleit of slechts pro rata zoals de inspecteur verdedigt. Voor het geval het gelijk aan de inspecteur is, is tussen partijen niet in geschil dat de uitspraak op bezwaar juist is en dat de pro-rata-aftrek juist is berekend.

2.13.

Een ondernemer heeft ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB recht op aftrek van aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor zover hij de afgenomen goederen of diensten bezigt voor belaste handelingen. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie is de omzetbelasting op gemaakte kosten alleen aftrekbaar als een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen die kosten en belaste handelingen. Een ondernemer heeft niettemin eveneens recht op aftrek, ook al bestaat een dergelijk rechtstreeks en onmiddellijk verband niet, wanneer de kosten voor de betrokken diensten deel uitmaken van diens algemene kosten en als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten (zie onder meer HvJ 8 juni 2000, Midland Bank, C-98/98, ECLI:EU:C:2000:300). Voor algemene kosten bestaat recht op aftrek voor zover de leveringen van goederen of diensten zijn onderworpen aan omzetbelasting (pro rata), tenzij de belastingplichtige met objectieve elementen aantoont, dat de kosten een bestanddeel zijn van de prijs van de in een later stadium verrichte belaste handeling.

2.14.

Belanghebbende heeft gesteld dat de omzetbelasting die de gemeente aan haar in rekening heeft gebracht ter zake van overeenkomst III geheel aftrekbaar is omdat deze betrekking heeft op een project dat, indien het was doorgegaan, geheel zou hebben bestaan uit belaste leveringen van nieuwbouwkoopwoningen. Zij verwijst daarvoor naar het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 3 maart 2003 (C-32/03 Fini H). In dat arrest besliste het HvJ echter alleen dat handelingen die een ondernemer tijdens haar liquidatieperiode verricht, het omzetbelastingregime volgen van de handelingen die zij verrichtte in haar actieve periode vóór de liquidatie mits daar een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang mee bestaat. De situatie van belanghebbende wijkt daarvan in zoverre af dat zij kosten heeft gemaakt in verband met voorgenomen activiteiten die nimmer hebben plaatsgevonden. Van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met aan omzetbelasting onderworpen handelingen is geen sprake geweest. Ook het beroep van belanghebbende op het arrest van 29 februari 1996 (C-110/94 INZO) gaat niet op. Dat arrest betrof de vraag of een vennootschap die haar voornemen had kenbaar gemaakt om een aanvang te maken met een economische activiteit die tot belastbare handelingen zou leiden, haar hoedanigheid van omzetbelastingplichtige verloor doordat de onderneming later geheel werd afgeblazen. Ook dat doet zich bij belanghebbende niet voor. De projecten waarop overeenkomst III betrekking had, waren immers slechts een onderdeel van de totale, voortgezette activiteiten van belanghebbende.

2.15.

Naar het oordeel van de rechtbank is de betaling door belanghebbende te kenmerken als een vergoeding voor het door de gemeente afzien van haar recht op levering van de grond in de voorzieningenclusters [locatie A] en [locatie B] tegen de met belanghebbende afgesproken prijs. De schadevergoeding kan dan geen bestanddeel zijn van de prijs voor de in [locatie A] en [locatie B] te bouwen woningen, nu die nooit zijn gebouwd. Nu voorts vaststaat dat de schadevergoeding niet is verdisconteerd in de kostprijs van de in de voorzieningenclusters [locatie C] en [locatie D] gerealiseerde woningen, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank enkel een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de schadevergoeding en de algehele economische activiteiten van belanghebbende. De in rekening gebrachte omzetbelasting kan slechts pro rata in aftrek worden gebracht. Het gelijk is aan de inspecteur.

2.16.

Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond verklaard.

2.17.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;