Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-06-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:3446, AWB - 16 _ 966
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-06-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:3446, AWB - 16 _ 966
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 7 juni 2017
- Datum publicatie
- 31 juli 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2017:3446
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2019:1973, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- AWB - 16 _ 966
Inhoudsindicatie
16/966-16/968
Vennootschapsbelasting. Omkering van de bewijslast. Vast staat dat in de periode 16 september 2011 en 8 mei 2012 gebruik is gemaakt van een afroommodule op het kassasysteem dat in het wokrestaurant wordt gebruikt. De rechtbank acht aannemelijk dat (de aandeelhouders van) belanghebbende die afroommodule hebben gebruikt. Het door belanghebbende aangevoerde scenario dat twee werknemers die module hebben gebruikt en omzet hebben verduisterd acht de rechtbank niet aannemelijk geworden, ook niet door de getuigenverklaring van een van die werknemers. Nu een afroommodule niet voor niets wordt gebruikt acht de rechtbank aannemelijk dat aanzienlijke bedragen zijn afgeroomd in de jaren 2011 en 2012. De vereiste aangiften zijn voor die jaren niet gedaan. De navorderingsaanslagen 2011 en 2012 blijven in stand nu de schattingen redelijk zijn en belanghebbende niet in de verzwaarde bewijslast is geslaagd. De boeten worden verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De navorderingsaanslag 2010 wordt vernietigd.
Uitspraak
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummers: BRE 16/966 tot en met BRE 16/968
Uitspraak van 7 juni 2017
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende
(gemachtigden: [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 1 november 2014 aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2010 opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 31.926.
De inspecteur heeft met dagtekening 8 november 2014 aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2011 opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 37.436.
De inspecteur heeft voorts met dagtekening 15 november 2014 aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 44.414.
Bij de (navorderings)aanslagen is heffingsrente dan wel belastingrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 29 januari 2016 de (navorderings)aanslagen, de rente- en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 344.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017.
Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de beroepen met de zaaknummers BRE 16/960 tot en met BRE 16/965, BRE 16/969 en BRE 16/970. Hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt geacht tevens te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarin ook de ter zitting verschenen personen zijn vermeld. Een afschrift van dit proces-verbaal is op 28 februari 2017 aan partijen toegezonden. In het proces-verbaal is abusievelijk niet vermeld dat aan het begin van de zitting de cautie is gegeven aan de in 2.1 vermelde aandeelhouders van belanghebbende.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt heropend teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen om te reageren op een ter zitting door de inspecteur overgelegde overzicht.
De reactie van belanghebbende is door de rechtbank ontvangen op 14 maart 2017. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 22 maart 2017. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Met toestemming van partijen is een nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven.
De rechtbank heeft bij brief van 28 maart 2017 het vooronderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Bij brief van 8 mei 2017 is aan partijen gemeld dat de uitspraakdatum is uitgesteld.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
Belanghebbende houdt alle aandelen in [de vennootschap] (de vennootschap). De vennootschap exploiteert een wokrestaurant volgens het all-you-can-eatconcept. Dranken, met uitzondering van sterke drank, zijn in de vaste prijs inbegrepen. Belanghebbende en de vennootschap vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
De aandelen van belanghebbende worden voor 50% gehouden door [A] en voor 50% door [B] (hierna ook: de aandeelhouders).
In het wokrestaurant wordt sinds 2007 gebruik gemaakt van een kassasysteem van het merk Yitong. Van (bepaalde type) kassasystemen van dit merk is bij de Belastingdienst bekend dat zij een afroommodule hebben. Op verzoek van de Belastingdienst heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) onderzoek gedaan naar deze kassasystemen. Het NFI heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.
In dit rapport wordt onder meer vermeld dat bij het kassasysteem een usb-stick wordt meegeleverd met daarop het programma Back-up.exe. In dit programma zit een afroommodule verborgen. Deze module wordt alleen opgestart als er een code wordt ingevoerd van acht cijfers, bestaande uit het managers-wachtwoord aangevuld met een extra code van vier cijfers. Deze code is ook opgeslagen in het kassasysteem (in het programma Colour.properties), waardoor er een unieke koppeling is tussen usb-stick en het kassasysteem. Het afroomprogramma biedt de mogelijkheid om hele bonnen of bonregels te verwijderen uit de in het kassasysteem geregistreerde omzet. Eenmaal verwijderde omzetgegevens kunnen niet meer worden achterhaald, doordat een speciaal programma op diezelfde usb-stick (eraser1.exe) de verwijderde bestanden overschrijft. Wel laat het gebruik van het programma Back-up.exe sporen na in het kassasysteem. Telkens als het programma wordt opgestart, wordt dit in Windows vastgelegd.
Op 8 mei 2012 hebben medewerkers van de Belastingdienst het wokrestaurant bezocht en data uit het kassasysteem uitgelezen en veilig gesteld. Uit deze data is gebleken dat het programma Back-up.exe in ieder geval van 16 september 2011 tot 8 mei 2012 meerdere keren is opgestart. In totaal zijn in het kassasysteem 498 tmp-bestanden aangetroffen waarin backup.exe voorkomt. Voorts is gebleken dat van de 222 dagen dat er een zogeheten zipbestand is gemaakt (dagafsluiting) er in 219 gevallen enkele minuten daarvoor het programma Back-up.exe is opgestart.
Op 22 en 27 maart 2013 en op 4, 6 en 7 april 2013 heeft de Belastingdienst bij het wokrestaurant zichtwaarnemingen uitgevoerd. Daarbij is geteld hoeveel personen tussen 17:00 uur en 21:00 uur het restaurant zijn binnengegaan. De lijsten die zijn opgemaakt naar aanleiding van de zichtwaarnemingen zijn in kopie aan de rechtbank overgelegd. De aantallen die de Belastingdienst heeft geteld, wijken af van de aantallen mensen die volgens de kassagegevens op de desbetreffende dagen tussen genoemde tijdstippen in het restaurant hebben gegeten.
Op 9 april 2013 zijn wederom data uit het kassasysteem uitgelezen en veilig gesteld en daaruit is naar voren gekomen dat het bestand Colour.properties niet meer in het kassasysteem aanwezig was.
Op 21 april 2013 hebben twee medewerkers van de Belastingdienst het wokrestaurant bezocht voor een testaankoop en een heimelijke waarneming. De bevindingen zijn neergelegd in een verslag, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. Tijdens het bezoek hebben de medewerkers van de Belastingdienst de gasten aan de nabij gelegen tafels geteld en de aantallen (met tafelnummer) genoteerd. Bij controle van de bij de waarneming verkregen informatie met de administratie kon de Belastingdienst niet alle gasten in de administratie terugvinden.
Op 14 mei 2013 is aangekondigd dat een boekenonderzoek zou worden ingesteld bij [de vennootschap] . Het onderzoek is aangevangen op 22 mei 2013. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2010, 2011 en 2012, de aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2013, de aangiften loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 en de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2010, 2011 en 2012. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 5 augustus 2014, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.
Op 8 maart 2014 heeft nogmaals een zichtwaarneming plaatsgevonden waarbij het aantal mensen dat het restaurant is binnengegaan, is geteld. Het aantal dat de Belastingdienst heeft geteld, wijkt af van het aantal mensen dat volgens de kassagegevens in het restaurant heeft gegeten.
De bevindingen hebben de inspecteur aanleiding gegeven om aan te nemen dat belanghebbende in de gecontroleerde periode omzet heeft verzwegen. Naar aanleiding daarvan heeft de inspecteur voor de onderhavige jaren een theoretische omzetberekening gemaakt, hetgeen heeft geleid tot de onderhavige (navorderings)aanslagen, rentebeschikkingen en vergrijpboeten.
3 Geschil
In geschil is of de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting, de rentebeschikkingen en de vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen aan belanghebbende zijn opgelegd en of de definitieve aanslag voor 2012 niet te hoog is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of de inspecteur terecht stelt dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan en of en zo ja in hoeverre terecht winst is bijgeteld.
Belanghebbende stelt dat, naar later is gebleken, twee oud-werknemers (hierna: werknemer S. en werknemer X.) die destijds de kassa beheerden en zorgden voor de dagafsluiting, gebruik hebben gemaakt van de afroommodule om zo omzet te verduisteren. Ter onderbouwing heeft belanghebbende een schriftelijke verklaring van werknemer S. overgelegd. Werknemer S. is voorts ter zitting als getuige gehoord. Belanghebbende stelt voorts dat op basis van de zichtwaarnemingen niet kan worden geconcludeerd dat er omzet is verzwegen. Niet alle personen die het pand binnengaan, maken immers gebruik van het restaurant. Ook betwist belanghebbende dat de brutowinstpercentages voor de jaren 2010, 2011 en 2012 te laag zijn. Belanghebbende stelt dat niet kan worden geoordeeld dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, aangezien niet welbewust een deel van de omzet niet is aangegeven en de verduisterde gelden bovendien niet tot de omzet kunnen worden gerekend. De vergrijpboeten zijn ten onrechte opgelegd nu er geen sprake is van enig opzet aan de zijde van belanghebbende, dan wel diens aandeelhouders.
De inspecteur stelt dat de aandeelhouders van belanghebbende zelf gebruik hebben gemaakt van de afroommodule om zo op listige wijze aanzienlijke bedragen aan winst buiten de boeken te gehouden. Dit wordt ondersteund door de bevindingen op basis van de zichtwaarnemingen en de testaankoop en voorts door de lage brutowinstpercentages van het wokrestaurant in de onderhavige jaren in vergelijking met de landelijke gemiddelden van wokrestaurants in Nederland. Nu belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan, dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard. De inspecteur stelt voorts dat de winstcorrecties berusten op een redelijke schatting. De vergrijpboeten zijn terecht aan belanghebbende opgelegd nu sprake is van het opzettelijk en op listige wijze verzwijgen van winst door de aandeelhouders. Zowel hun handelen als de bij hen aanwezige opzet dient te worden toegerekend aan belanghebbende.