Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27-12-2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:7195, 16/2543

2.1.

Belanghebbende is middellijk aandeelhouder in [vennootschap] (hierna: de vennootschap). De vennootschap bezit de aandelen in twee dochtervennootschappen: [BV 1] (hierna: [BV 1] ) en [BV 2] (hierna: [BV 2] ). [BV 1] is een technische ontwerp- en adviesbureau voor burgerlijke en utiliteitsbouw. De activiteiten van [BV 2] bestaan uit het verrichten van werkzaamheden op architectonisch gebied. Omdat de vennootschap een financiering bij belanghebbende wenste aan te gaan voor haar bedrijfsvoering, heeft belanghebbende in 2011 vier maal, namelijk op 28 februari, 4 mei, 1 juni en 1 augustus, gelden verstrekt. Op 14 januari 2012 hebben belanghebbende en de vennootschap de door hen gemaakte afspraken ter zake van de geldlening met een hoofdsom van € 90.000 schriftelijk vastgelegd. Terugbetalingen hebben plaatsgevonden op 30 december 2011 (€ 5.000), in 2012 (€ 25.000) en in 2013 (€ 20.000). Op 29 april 2011 heeft een terugbetaling plaatsgevonden van € 30.000, maar ditzelfde bedrag is op 4 mei 2011 weer teruggestort door belanghebbende.

2.2

De vennootschap had op 1 januari 2010 een negatief ondernemingsvermogen van € 1.271.629. In 2010 zijn de schulden van de vennootschap aan de aandeelhouders tot een bedrag van € 1.200.000 omgezet in agio. Het ondernemingsvermogen per 1 januari 2011 bedroeg, met inachtneming van die omzetting, negatief € 209.370 en per 1 januari 2012 negatief € 893.286.

2.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de uit de geldlening voortvloeiende vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) valt en dat het resultaat ter zake van die vordering dient te worden bepaald overeenkomstig het winstregime (artikel 3.94 en 3.95 van de Wet). In geschil is of belanghebbende de vordering voor een bedrag van € 42.615 mag afwaarderen ten laste van het resultaat. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat van meet af aan sprake is van een onzakelijke lening, zodat de afwaardering van de vordering niet ten laste van het resultaat zal kunnen worden gebracht. Belanghebbende is van mening dat geen sprake is van een onzakelijke lening.

2.4.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. Indien aldus geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de geldschieter een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de geldschieter dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening en dat een eventueel verlies op de geldlening niet op het resultaat van de geldschieter in mindering kan worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952 en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442).

2.5.

De inspecteur draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden die moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een onzakelijke lening. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende ten tijde van de geldverstrekking geen zekerheden en geen voorwaarden voor aflossing, anders dan dat de lening voor 10 jaar is aangegaan, heeft bedongen. Verder heeft de inspecteur gesteld dat de vennootschap ten tijde van de geldverstrekking geen zekerheden kon verstrekken, de rente niet heeft uitbetaald maar heeft bijgeschreven op de rekening-courant, aanzienlijke negatieve winstreserves had en verkeerde in de nasleep van de economische crisis. Volgens de inspecteur blijkt uit de geconsolideerde jaarstukken dat de belastbare winst ultimo 2010 negatief € 133.440 en ultimo 2011 negatief € 687.468 was. Belanghebbende heeft dit alles niet weersproken.

2.6.

Onder de in 2.5 genoemde omstandigheden, in combinatie met hetgeen weergegeven is in 2.2, acht de rechtbank het aannemelijk dat belanghebbende bij het verstrekken van de gelden aan de vennootschap een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

2.7.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij een reële verwachting had dat de vennootschap de gelden zou terugbetalen, gelet op de financiële reorganisatie die in 2010 was doorgevoerd. Dat de verwachting reëel was blijkt volgens belanghebbende uit het feit dat aflossingen hebben plaatsgehad. De reorganisatie in 2010 betrof de omzetting van schulden van de vennootschap in agio ten bedrage van € 1.200.000. Gesteld noch gebleken is dat de vennootschap op organisatorisch gebied een reorganisatie heeft doorgevoerd. Dat na de financiële reorganisatie een goede bedrijfsvoering mogelijk zou zijn, zoals belanghebbende heeft gesteld, acht de rechtbank niet aannemelijk. De omstandigheid dat aflossingen hebben plaatsgehad, leidt niet tot een ander oordeel. Of sprake is van een onzakelijke lening dient immers te worden beoordeeld naar het moment van het verstrekken van de gelden. Gelet op de economische situatie in de branche waarin de dochtervennootschappen van de vennootschap werkzaam waren en de financiële situatie waarin de vennootschap zich bevond was het naar het oordeel van de rechtbank op het moment van het verstrekken van de gelden uiterst onzeker in hoeverre terugbetalingen in de toekomst zouden kunnen plaatsvinden. Hetgeen belanghebbende overigens heeft gesteld, onder andere dat ook derden gelden plegen uit te lenen zonder hiervoor zekerheden te bedingen, leidt niet tot een ander oordeel.

2.8.

2.9.

Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen, dat ook als de lening onzakelijk is, het verlies niet een verlies is in de privésfeer van de aandeelhouder, maar in de economische, inkomensverwervende sfeer van de aandeelhouder. Belanghebbende heeft dit standpunt in zijn pleitnota ingetrokken.

2.10.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven, zijn gesteld noch gebleken. Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening waarvan een eventueel verlies niet op het resultaat in mindering kan worden gebracht.

2.11.

Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond verklaard.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;