Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-11-2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5012, BRE - 18 _ 6639

2.1.

Belanghebbende en zijn partner, [partner] (hierna: partner), hebben tot 1 november 2009 een horeca onderneming geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de VOF) onder de naam VOF [VOF 1] te [woonplaats] (hierna: de horeca onderneming).

2.2.

Het bedrijfspand van de horeca onderneming hadden belanghebbende en zijn partner als vennoten van de VOF gehuurd van de Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten (hierna: Natuurmonumenten). In de huurovereenkomst was een verbod op onderverhuur opgenomen.

2.3.

Op 12 juni 2009 hebben belanghebbende en zijn partner in hun hoedanigheid van vennoten van de VOF een overeenkomst van commanditaire vennootschap (hierna: de CV-overeenkomst) gesloten met twee werknemers, [werknemer 1] en [werknemer 2] (hierna: de werknemers), ingaande per 1 november 2009. Belanghebbende en zijn partner zijn als commanditaire vennoten toegetreden en de twee werknemers als beherende vennoten.

2.4.

1. Op de ingangsdatum worden in het vennootschappelijk vermogen van de commanditaire vennootschap ingebracht:

Door de vennoten sub 1 en 2:

a. hun arbeid, vlijt, kennis en relaties.

Door de vennoten sub 3:

b. het gebruik en genot van de roerende zaken, van de vorderingsrechten en van de eventueel aanwezige goodwill;

c. het gebruik en genot van de huurrechten met betrekking tot de onroerende zaak, bestaande uit café met bijgebouwen en bijbehorende, gelegen te Oisterwijk aan [adres] , het geheel kadastraal bekend gemeente Oisterwijk, sectie , nummer , groot m2, een en ander overeenkomstig het bepaalde in de huurovereenkomst van 6 maart 1990 en de daarbij behorende brief d.d.7 april 2003 aangegaan met Vereniging Natuurmonumenten te ‘s-Graveland.

d. Een bedrag van € 100,00 hierna te noemen: de kapitaalinbreng;

e. het gebruik en genot van de handelsnaam “ [VOF 1] ” alsmede de website www.venkraai.nl.

2. De vennoten sub 3 ontvangen van de vennoten sub 1 en 2 voor hun inbreng een vergoeding van € 107.000,00 (zegge: één honderd en zeven duizend euro) exclusief de eventueel daarover verschuldigde BTW per jaar, hierna te noemen: de vergoeding, welke aan hen in twaalf gelijke maandelijkse termijn wordt voldaan voor of op de eerste van iedere maand. Het is de vennoten sub 1 en 2 niet toegestaan de betaling van deze vergoeding op te schorten, te compenseren danwel op andere wijze te verrekenen.

3. In de eerste zes maanden na de ingangsdatum zijn de vennoten sub 1 en 2 gerechtigd de in het voorgaand artikellid vermelde vergoeding voor of op het einde van de maand te voldoen.

4. De kosten verbonden aan het hostingcontract betreffende de website zijn voor rekening van de vennoten sub 1 en 2.

5. Ter meerdere zekerheid voor de juiste nakoming van de betalingsverplichting als in lid 2 van dit artikel vermeld, maken de vennoten sub 1 en sub 2 voor de ingangsdatum een waarborgsom ad € 27.000,00 over op een nader door de vennoot sub 3 aan te geven bankrekening. Ter keuze van de vennoten sub 1 en 2 kunnen deze ook een bankgarantie stellen ter hoogte van hetzelfde bedrag bij een te goeder naam en faam in Nederland gevestigde bankinstelling. Binnen drie maanden na het eindigen van deze overeenkomst wordt deze waarborgsom danwel deze bankgarantie aan de vennoten sub 1 en 2 geretourneerd, indien vaststaat dat zij aan al hun verplichtingen hebben voldaan. Over de waarborgsom danwel de bankgarantie worden geen kosten en/of rente vergoed.

6. (…)

7. (…).

8. De vennoten sub 3 behouden zich de stille reserves voor welke rusten op de door hen ingebrachte bedrijfsmiddelen op het moment van de inbreng.

1. De overeenkomst van vennootschap kan worden opgezegd door de vennoten 1 en 2 met inachtneming van een termijn van ten minste zes maanden en uitsluitend tegen het einde van het boekjaar.

2. De opzegging dient te geschieden door middel van behoorlijke kennisgeving aan de andere vennoot. Behoorlijke kennisgeving kan plaatsvinden door middel van een aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst, door middel van een deurwaardersexploot, of door een door iedere vennoot ondertekende verklaring.

3. Ingeval deze overeenkomst van vennootschap eindigt op de gronden als vermeld in artikel 11 lid 1 sub h vergoedt de vennoot sub 3 aan de vennoten sub 1 en 2 gezamenlijk een bedrag gelijk aan dertig procent (30%) van de in artikel 4 lid 2 van deze overeenkomst overeengekomen (en alsdan geïndexeerde) vergoeding.

4. Ingeval de overeenkomst van vennootschap eindigt nadat meer dan drie jaren zijn verstreken sinds de ingangsdatum, de vennoten sub 1 en 2 in deze periode ononderbroken de onderneming voor eigen rekening en risico hebben uitgeoefend, de vennoten sub 1 en 2 beiden niet voortzetten en de vennoot sub 3 danwel een derde de onderneming voortzet, hebben de vennoten sub 1 en 2 gezamenlijk recht op de na te melden vergoeding. De vergoeding wordt gebaseerd op de door de vennoten sub 1 en 2 behaalde meerbrutowinst ten opzicht van de brutowinst over 2008 ad. € 316.252,00 (zegge: drie honderd zestien duizend twee honderd twee en vijftig euro) en wel als volgt. De vergoeding wordt berekend door de gemiddeld meerbrutowinst over de drie volle kalenderjaren voorafgaand aan het eindigen van de overeenkomst van vennootschap te vermenigvuldigen met de factor drie (3).

5. De vennoten sub 1 en 2 stellen alsdan de gehele boekhouding aan de vennoot sub 3 of een door hen gezamenlijk aan te wijzen deskundige ter beschikking om de meerbrutowinst over de betreffende kalenderjaren te verifiëren.

6. De brutowinst is tussen de partijen gedefinieerd als de omzet exclusief BTW minus de inkoopwaarde exclusief BTW.”

2.5.

In de CV-overeenkomst zijn tevens afspraken gemaakt omtrent de levering van voorraden en personeel, onttrekkingen, herstel en vervanging van inventaris (dat voor rekening van belanghebbende en zijn partner komt), voortzettingsbeding en een overnamebeding.

2.6.

De inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van belanghebbende en zijn partner over de jaren 2013 tot en met 2015 waarbij onder meer beoordeeld is of belanghebbende en zijn partner recht hebben op de MKB-winstvrijstelling.

2.7.

2.8.

De inkomsten en uitgaven voor zowel de horeca-adviesactiviteiten als de deelname aan de CV worden in de administratie van de VOF verwerkt. De huurbetalingen aan Natuurmonumenten worden door de VOF voldaan. Op de balans van de VOF is een verbouwing aan [VOF 1] geactiveerd.

2.9.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan belanghebbende de navorderingsaanslagen opgelegd waarbij de inspecteur de MKB-winstvrijstelling niet heeft toegepast. Tevens is gelijktijdig belastingrente in rekening gebracht.

2.10.

Tussen partijen is uitsluitend in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op de MKB-winstvrijstelling.

2.11.

Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, onder a, van de Wet IB 2001 wordt als belastbare winst mede aangemerkt de winst die de belastingplichtige, anders dan als ondernemer of aandeelhouder, als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming geniet uit een of meer ondernemingen.

2.12.

Artikel 79a van de Wet IB 2001, luidt als volgt: “De MKB-winstvrijstelling bedraagt 14% van het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen nadat dit bedrag is verminderd met de ondernemersaftrek.”

2.13.

De inspecteur neemt het standpunt in, dat belanghebbende is aan te merken als een medegerechtigde in de zin van artikel 3.3, eerste lid, onder a, van de Wet IB 2001. Aangezien de MKB-winstvrijstelling slechts wordt berekend over de winst die belanghebbende als ondernemer uit een of meer ondernemingen geniet, is de vrijstelling niet van toepassing op de winst behaald als medegerechtigde. Slechts ondernemers hebben recht op de MKB-winstvrijstelling, zodat volgens de inspecteur de toepassing daarvan bij belanghebbende terecht is geweigerd. De omstandigheid dat belanghebbende in de VOF ook een onderneming drijft, maakt dit voor de inspecteur niet anders, omdat de inspecteur zich op het standpunt stelt dat deze onderneming los staat van de deelname als commanditair vennoot aan de CV.

2.14.

Belanghebbende is van mening dat hij wel recht heeft op de MKB-winstvrijstelling.

2.15.

De aanwezigheid van een onderneming wordt naar objectieve maatstaven beoordeeld, waaruit volgt dat een belastingplichtige meer dan één objectieve onderneming kan drijven. De vraag of een belastingplichtige één of meer zelfstandige ondernemingen drijft, dient beoordeeld te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden (Hoge Raad 15 maart 1972, nr. 16741, BNB 1972/93). Als een belastingplichtige commanditair vennoot in de ene commanditaire vennootschap is en beherend vennoot in de andere commanditaire vennootschap, hangt het van de verwevenheid van de activiteiten af of sprake is van een onderneming (Hof 's‑Gravenhage 9 juli 1996, nr. 95/1020, FED 1996/799). Naar volgt uit onder meer voornoemde jurisprudentie wordt aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang dan wel een nauw verband bestaat, beoordeeld of twee activiteiten tot één objectieve onderneming behoren.

2.16.

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval van een dergelijke samenhang sprake is tussen de werkzaamheden in het kader van horeca adviezen en de exploitatie van een horeca onderneming middels een deelname aan een commanditaire vennootschap. Tot 2009 hebben belanghebbende en zijn partner binnen de VOF [VOF 1] geëxploiteerd als onderneming. De exploitatie van [VOF 1] is na de oprichting van de CV, door de CV voortgezet. De vennoten van de VOF hebben de stille reserves voorbehouden van hetgeen in de CV is ingebracht. Belanghebbende en zijn partner hebben in de CV-overeenkomst afspraken gemaakt die meeromvattend zijn dan een loutere verstrekking van kapitaal. Zo is de afspraak gemaakt dat het onderhoud en de vervanging van roerende zaken voor rekening komen van belanghebbende en zijn partner. Daarnaast zijn er afspraken gemaakt over vergoeding van goodwill, verzekering van zaken en voortzetting van de onderneming door de VOF in het geval dat de beherende vennoten zouden stoppen. Naast deze activiteiten heeft belanghebbende regelmatig moeten onderhandelen met Natuurmonumenten over de huurovereenkomst. Deze actieve betrokkenheid bij de exploitatie van een horeca onderneming, combineren belanghebbende en zijn partner met het sinds 2013 drijven van een onderneming in de VOF die zich bezig houdt met het verstrekken van horeca adviezen en de acquisitie van horeca ondernemingen. Deze activiteiten vertonen voldoende samenhang met de activiteiten met betrekking tot het [VOF 1] . In de administratie van de VOF hebben belanghebbende de resultaten uit beide activiteiten ook verwerkt. Gelet op al deze feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank sprake van één onderneming.

2.17.

Nu niet in geschil is dat belanghebbende in jaren 2013 tot en met 2015 ondernemer was, is gelet op hetgeen hierboven is overwogen, alle winst behaald uit één onderneming. Dit brengt mee dat belanghebbende voor zijn totale winst recht heeft op de MKB‑winstvrijstelling. Het belastbare inkomen uit werk en woning voor de jaren 2013 tot en met 2015 dient als volgt te worden vastgesteld.

2.18.

Het bijdrage inkomen voor de Zvw dient voor de jaren 2013 tot en met 2015 als volgt te worden vastgesteld.

2.19.

Nu de navorderingsaanslagen IB/PVV te hoog zijn vastgesteld (zie 2.17), zijn de beschikkingen belastingrente over de jaren 2013 tot en met 2015 eveneens te hoog vastgesteld en moeten worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2013 tot en met 2015.

2.20.

Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen gegrond verklaard.

2.21.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de rechtbank uitgaat van samenhang tussen de beroepen van belanghebbende en zijn partner. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de door belanghebbende en zijn partner ingestelde beroepen door de bestuursrechter gelijktijdig zijn behandeld. In de procedures is door dezelfde persoon rechtsbijstand verleend en zijn werkzaamheden konden in elk van de zaken nagenoeg identiek zijn. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.536 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, factor 1,5 voor samenhangende zaken en een wegingsfactor 1). De vergoeding zal aan belanghebbende en zijn partner ieder voor de helft worden toegekend, zodat aan ieder € 768 zal worden toegekend.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;