Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-12-2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6172, BRE 19/227

2.1.

Belanghebbende exploiteert een ‘men only’-sauna in [plaats] (hierna: de accommodatie). De accommodatie is uitsluitend toegankelijk voor mannen vanaf 18 jaar.

2.2.

De accommodatie bestaat uit twee verdiepingen. De begane grond is als volgt ingedeeld en ingericht:

[AFBEELDING]

2.3.

Verder is de eerste verdieping als volgt ingedeeld en ingericht:

[AFBEELDING]

2.4.

Op de eerste verdieping wordt naast de filmruimte waar ‘adult movies’ worden afgespeeld, gelegenheid tot fitness geboden. De darkroom met meerdere privé cabines betreffen ruimtes waar bezoekers zich kunnen terugtrekken. In een aantal van die ruimtes zijn matrassen en glory holes aanwezig. De privé cabines beschikken daarnaast over condoom- en tissuedispensers. De website van belanghebbende vermeldt verder dat in de darkroom ook een sling aanwezig is.

2.5.

De accommodatie is dagelijks geopend vanaf 12.00 uur tot 02.00 uur de volgende dag.

2.6.

De accommodatie beschikt over een vergunning van de gemeente [plaats] voor het exploiteren van een seksinrichting. In verband daarmee is belanghebbende verplicht hygiëne- en voorbehoedsmiddelen ter beschikking te stellen aan haar bezoekers.

2.7.

Uitsluitend in de darkroom met privé cabines is het verrichten van seksuele handelingen toegestaan. Prostitutie vindt niet plaats en is binnen de accommodatie verboden.

2.8.

Belanghebbende berekent aan haar bezoekers een entreeprijs die varieert afhankelijk van het tijdstip van het bezoek en de leeftijd van de bezoeker. De reguliere entreeprijs bedraagt € 19,50. Vanaf 22.30 uur is dit € 14,50. Voor bezoekers tot en met 25 jaar bedraagt de entreeprijs altijd – op vertoon van een studentenkaart – € 14,50. Verder is er op dinsdagen korting voor koppels.

2.9.

Naast toegang tot de accommodatie, zit in de entreeprijs begrepen het gebruik van twee handdoeken en badslippers. Eten en drinken in de bar en in het restaurant moet apart worden afgerekend.

2.10.

Belanghebbende organiseert speciale activiteiten in de accommodatie, zoals opgietingen, Hammam massages en Turkse zeepmassages. Op zaterdagen zijn er volgens de website van belanghebbende erotisch getinte themadagen zoals ‘ [themadagen] ’ en ‘ [themadagen] ’.

2.11.

Over het vierde kwartaal van 2017 heeft belanghebbende aangifte omzetbelasting gedaan naar een verschuldigd bedrag van € 7.197. In haar aangifte heeft belanghebbende het algemene btw-tarief (van 21%) gehanteerd op haar entreeprijzen.

2.12.

Vervolgens heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de op aangifte voldane omzetbelasting, omdat volgens haar het verlaagde tarief van 6% voor de omzetbelasting op de entreeprijzen van toepassing moet zijn. Op grond daarvan stelt belanghebbende recht te hebben op een teruggaaf van € 9.992 (€ 7.197 - € 17.189).

2.13.

De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

2.14.

Tussen partijen is in geschil of het verlaagde tarief voor de omzetbelasting (6%) geheel dan wel gedeeltelijk van toepassing is op de entreeprijs die belanghebbende aan haar bezoekers in rekening brengt.

2.15.

Primair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat sprake is van één hoofdprestatie die bestaat uit het gelegenheid geven tot het nemen van (sauna)baden. Onder andere uit verklaringen van bezoekers en personeel, die op verzoek van belanghebbende zijn opgesteld, komt naar voren dat voor de gemiddelde bezoeker bij een bezoek aan de accommodatie de saunafaciliteiten voorop staan. Hoewel zij zich wel genoodzaakt voelt om faciliteiten voor seksuele handelingen aan te bieden teneinde een veilige omgeving voor haar bezoekers te creëren en die faciliteiten ook aanvankelijk nodig waren om de benodigde vergunning van de gemeente [plaats] te verkrijgen, betreft dit faciliteren een bijkomstige prestatie. Op de entreeprijzen dient daarom het tarief van 6% voor de omzetbelasting toepassing te vinden, aldus belanghebbende. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij twee hoofdprestaties verricht, namelijk zowel het geven van gelegenheid tot het nemen van (sauna)baden als het bieden van seksuele ontspanning. Een redelijke verdeling van de entreeprijs gebaseerd op de kostprijs brengt met zich mee dat 60% van de entreeprijs aan het saunagedeelte en 40% van de entreeprijs aan het gedeelte van seksuele ontspanning moet worden toegerekend, aldus belanghebbende.

2.16.

De inspecteur betwist dat het geven van gelegenheid tot het nemen van (sauna)baden de hoofdprestatie van belanghebbende vormt. Volgens hem biedt belanghebbende aan haar bezoekers een totaalpakket aan faciliteiten aan, waarbij het gelegenheid geven tot seksueel vermaak niet bijkomstig is, maar een essentieel en leidend element betreft. Dat beeld wordt ook bevestigd door reviews die door bezoekers van de accommodatie op internet zijn geplaatst. Het verlenen van toegang tot de accommodatie betreft een prestatie ‘sui generis’, en daarom is op die prestatie het algemene tarief voor de omzetbelasting (21%) van toepassing, aldus de inspecteur.

2.17.

De rechtbank stelt voorop dat voor het gelegenheid geven tot sportbeoefening en baden (waaronder ook wordt begrepen het nemen van saunabaden) op grond van artikel 9, tweede lid onder a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) in samenhang met post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I, het verlaagde omzetbelastingtarief van 6% geldt (hierna: het verlaagde tarief)¹. Op het tegen vergoeding bieden van faciliteiten voor seksuele activiteiten is het algemene omzetbelastingtarief van 21% van toepassing. Omdat belanghebbende zich op het standpunt stelt dat het verlaagde tarief van toepassing is, rust op haar de bewijslast.

2.18.

Zowel de inspecteur als belanghebbende gaat er primair vanuit dat belanghebbende met het verlenen van toegang tot de accommodatie één prestatie verricht. De rechtbank ziet geen reden partijen hier niet in te volgen. Dat als uitgangspunt nemende, overweegt de rechtbank als volgt. Belanghebbende biedt aan haar bezoekers zowel de gelegenheid tot het nemen van (sauna)baden, alsmede de gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen, hetgeen uitsluitend in de darkroom op de eerste verdieping dient plaats te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde consument de door belanghebbende verrichtte prestatie hoofdzakelijk zal zien als het geven van gelegenheid tot het nemen van (sauna)baden. Hoewel bezoekers die geen seksuele handelingen willen verrichten de darkroom kunnen vermijden, is het faciliteren van seksuele handelingen naast het geven van gelegenheid tot saunabaden juist wat de accommodatie kenmerkt en haar van andere saunabaden onderscheidt. Een ieder die dit element niet aanspreekt, zal naar het oordeel van de rechtbank in beginsel geen bezoek aan deze sauna brengen. Het geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen draagt daarom niet het karakter van een bijkomstige prestatie. De website van belanghebbende schept naar het oordeel van de rechtbank ook de verwachting dat seksuele handelingen kunnen worden verricht, hoewel daarmee niet is gezegd dat iedere bezoeker van belanghebbende seksuele handelingen verricht, of daar bij een bezoek aan de accommodatie op uit is. Dat doorgaans slechts een specifiek type bezoeker naar de accommodatie komt om seksuele handelingen te verrichten, zoals belanghebbende heeft betoogd, maakt dit niet anders. De rechtbank is van oordeel dat de toegang tot de sauna en toegang tot de faciliteiten waar seksuele handelingen kunnen worden verricht elementen zijn die als nevengeschikt dienen te worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank zou dit anders kunnen zijn als bezoekers (extra) zouden moeten betalen voor het gebruik van de eerste verdieping. Het gelijk is daarom aan de inspecteur. De rechtbank komt dan ook niet toe aan het behandelen van het subsidiaire standpunt van belanghebbende.

2.19.

Tot slot doet belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt daartoe dat in een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen het verlaagde tarief voor de omzetbelasting is toegepast, en daarom de meerderheidsregel is geschonden. De rechtbank overweegt dat de meerderheidsregel slechts is geschonden indien sprake is van een groep van gelijke gevallen, en de meerderheid van die groep begunstigend wordt behandeld. De bewijslast dat hiervan sprake is, rust op belanghebbende. De stelling dat in een meerderheid van vergelijkbare gevallen het verlaagde tarief is toegepast, is door de inspecteur betwist. Belanghebbende heeft haar stelling niet nader met stukken gestaafd. Ter zitting heeft belanghebbende ook erkend dat hetgeen zij heeft aangevoerd onvoldoende door haar is onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende gelet op voorgaande haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.

2.20.

Het beroep is daarom ongegrond verklaard.

2.21.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;