Raad van State, 03-05-2006, AW7337, 200507275/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 04/1720 van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2005 in het geding tussen:

appellante

en

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 1 maart 2004 is namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Staatssecretaris) aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.400 in verband met een arbeidsongeval.

Bij besluit van 28 juni 2004 is namens de Staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 juli 2005, verzonden op die dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 17 augustus 2005, bij de Raad van State ingekomen op die dag, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brieven van 15 en 16 september 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 5 oktober 2005 heeft de Staatssecretaris van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellante. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 maart 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. B.G. Jansen, advocaat te Arnhem, vergezeld door M.C.M. van den Boogaerdt, meegebracht als deskundige, en B. Struijk, werkzaam bij appellante, is verschenen. De Staatssecretaris is ter zitting vertegenwoordigd door mr. H. van Doesburg en R. Moerland, beiden werkzaam bij het ministerie.

2.    Overwegingen

2.1.    Artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: de Arbowet) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever:

1º. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2º. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld door het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1"

   Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Arbowet worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.

   Ingevolge het tiende lid van dit artikel, voor zover hier van belang, zijn de werkgever en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.

   Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Arbowet wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, van deze wet, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit.

   Artikel 35, eerste lid, van de Arbowet bepaalt dat indien de toezichthouder jegens de belanghebbende een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem wegens een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, die belanghebbende niet langer verplicht is terzake van die gedraging enige verklaring af te leggen, voor zover het de boete-oplegging betreft. De belanghebbende wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

   Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat indien de daartoe aangewezen ambtenaar, bedoeld in artikel 24, voornemens is om aan de belanghebbende een bestuurlijke boete op te leggen, hiervan kennis wordt gegeven aan de belanghebbende onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. De kennisgeving is een handeling als bedoeld in het eerste lid.

   Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.    

   Ingevolge het derde lid van die bepaling zijn, indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.

   Ingevolge artikel 9.9.c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit wordt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de tweede categorie, onder meer aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de in artikel 3.16, eerste en derde lid, neergelegde voorschriften.

2.2.    Appellante is een bestuurlijke boete opgelegd in verband met een arbeidsongeval op 12 maart 2003 bij het verrichten van meetwerkzaamheden aan een in aanbouw zijnd viaduct in Bodegraven. Daarbij is een door appellante ingehuurde landmeter, een werknemer van het bedrijf Fugro-Inpark B.V. (hierna: Fugro), [werknemer], van een betonnen landhoofd gevallen.

   Aan de bestuurlijke boete is ten grondslag gelegd overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit.

2.3.    De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het besluit op bezwaar van 28 juni 2004 door de secretaris-generaal bevoegd is genomen namens de Staatssecretaris. Evenzeer heeft zij terecht overwogen dat derhalve in het midden kan blijven of het primaire besluit van 1 maart 2004 bevoegd is genomen, omdat een eventueel gebrek op dit punt geacht kan worden bij het besluit op bezwaar te zijn hersteld.

   Behoudens de in artikel 10:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) opgenomen verplichting om in een krachtens mandaat genomen besluit te vermelden namens welk bestuursorgaan het is genomen, hetgeen in dit geval is gebeurd, bestaat er voor het bestuursorgaan geen verplichting om het mandaatbesluit bij te voegen of het mandaat anderszins toe te lichten. Het betoog van appellante dat de Staatssecretaris daartoe wel gehouden was, faalt derhalve.

2.4.    Appellante bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub a, onderdeel 2, van de Arbowet kan worden aangemerkt als werkgever, aangezien de landmeter aan haar ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid welke zij gewoonlijk doet verrichten.

   De Afdeling stelt voorop dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, appellante uitgaat van een onjuiste lezing van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub a, onderdeel 1 en 2, van voornoemde wet. Door de in onderdeel 1 gemaakte uitzondering ("behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten") is het niet degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt (de uitlener) die als werkgever is in de zin van de Arbowet wordt beschouwd. Ingevolge onderdeel 2 wordt degene aan wie arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld (de inlener) als zodanig aangemerkt. Die laatste situatie doet zich hier voor. Uit de brief van 2 maart 2001, waarin Fugro aan appellante haar opdracht voor het beschikbaar stellen van een maatvoerder voor diverse maatvoeringsprojecten in Nederland heeft bevestigd, blijkt dat [werknemer] ter beschikking is gesteld aan appellante voor het verrichten van landmetingswerkzaamheden. Deze werkzaamheden worden - naar niet in geschil is - gewoonlijk door appellante verricht. Dat sprake was van inlening wordt ook bevestigd door [werknemer] in zijn verklaring van 14 maart 2003. Het feit dat in onderdeel 3.2. van de algemene voorwaarden, die in voornoemde opdrachtbevestiging van 2 maart 2001 van toepassing worden verklaard, is opgenomen dat de opdrachtnemer (lees: Fugro) de wettelijke en voor het project extra gestelde veiligheids- en milieu-eisen in acht neemt, doet daaraan niet af. Het hoger beroep slaagt niet op dit onderdeel.

2.5.    Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de arbeidsinspecteur bij het horen op 13 en 14 maart 2003 van de werknemers van appellante ([2 werknemers] en [werknemer]) ten onrechte niet heeft gewezen op het recht van betrokkenen om te zwijgen als bedoeld in artikel 35, eerste en tweede lid, van de Arbowet. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het stellen van vragen door de arbeidsinspecteur naar aanleiding van een ingekomen melding op 13 maart 2003 over een arbeidsongeval op de dag ervoor, was gericht op de vaststelling van de feiten en de gang van zaken rond het ongeval, en daarmee op de vaststelling of aan de wettelijke verplichtingen was voldaan. In deze fase gold de in de artikelen 5:16 en 5:20 van de Awb neergelegde inlichtingenplicht nog onverkort en was de situatie als bedoeld in artikel 35, eerste en tweede lid, van de Arbowet (nog) niet aan de orde. Gelet hierop heeft de rechtbank onbesproken kunnen laten de stelling van appellante dat ook werknemers van een als verdachte aan te merken rechtspersoon zich zouden moeten kunnen beroepen op het aan de rechtspersoon toekomende zwijgrecht.

2.6.    Appellante bestrijdt voorts het oordeel van de rechtbank dat in dit geval zonder twijfel sprake was van valgevaar in de zin van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. In dit kader is betoogd dat van het maken van een vrije val geen sprake was, hoogstens van het rollen van een niet erg steil, redelijk zacht zandtalud.

2.7.    Zoals uit de stukken blijkt en ter zitting aan de hand van foto's is verduidelijkt heeft [werknemer] na het beëindigen van de meetwerkzaamheden het landhoofd via de kopse kant willen verlaten. Hij is hiertoe van het landhoofd afgedaald naar de onder het landhoofd uitstekende werkvloerrand. Deze rand was ongeveer 25 centimeter breed. De begaanbare loopbreedte werd versmald tot ongeveer 8 centimeter door op de rand, tegen het landhoofd geplaatste, losstaande bekistingschotten. Direct aansluitend aan de andere zijde van de werkvloerrand bevond zich een schuin aflopend talud, bestaande uit een verdicht zandlichaam. De hoogte vanaf de werkvloer tot het maaiveld bedroeg, loodrecht gemeten, 3,90 meter. Na, in verband met het ophalen van de meetapparatuur, verschillende malen over de werkvloerrand heen en weer te zijn gelopen, is betrokkene op ongeveer twee meter afstand van de kopse kant van het landhoofd gestruikeld, heeft hij zich vergeefs vastgegrepen aan een van de losstaande bekistingsschotten en is hij met dat schot vervolgens naar beneden gevallen langs het talud en ten slotte gestuit op een onder aan het talud liggende betonnen balk, waarbij hij kneuzingen aan zijn rug heeft opgelopen. Betrokkene is na de valpartij een nacht ter observatie in het ziekenhuis opgenomen.

   Gelet op de hiervoor geschetste situatie, waarbij sprake was van een hoogteverschil van bijna vier meter en een zeer beperkte loopruimte op de werkvloer die nog eens werd versmald door de aanwezige losstaande bekisting, is de Afdeling van oordeel dat sprake was van valgevaar in de zin van artikel 3.16, eerste lid, voormeld. Daarbij maakt het naar het oordeel van de Afdeling in de gegeven omstandigheden geen verschil of de hellingshoek van het talud 45 graden was, zoals de Staatssecretaris heeft aangenomen, of zoals appellante eerst in hoger beroep heeft gesteld, 33 graden, reeds omdat het talud in elk geval zo steil was dat de val eerst is gestuit door de betonnen balk. Mitsdien kan in het midden blijven wat de exacte hellingshoek van het talud precies was.

2.8.    Met inroepen van artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten heeft appellante betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 3.16 van het Arbobesluit voldoet aan de in deze verdragsbepalingen neergelegde eis dat het beboetbare feit duidelijk en ondubbelzinnig in een wettelijke bepaling wordt omschreven omdat de begrippen 'valgevaar' en 'vallen' onvoldoende duidelijk zijn. In het bijzonder zou de betekenis van die begrippen onduidelijk zijn waar het gaat om (het glijden of rollen van) hellende vlakken. De Afdeling is van oordeel dat het voor appellante in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk moet zijn geweest dat op grond van artikel 3.16 van het Arbobesluit voorzieningen getroffen dienden te worden, om te voorkomen dat werknemers bij het verrichten van werkzaamheden op de zeer sterk versmalde werkvloerrand langs het talud naar beneden zouden vallen. In de Beleidsregels Arbeidsomstandighedenwetgeving is ten aanzien van het eerste lid van artikel 3.16 aangegeven bij welke hoogte in ieder geval voorzieningen noodzakelijk zijn. Dat ook bij schuine vlakken sprake kan zijn van valgevaar blijkt uit het vijfde lid van die bepaling, waarin is aangegeven dat ter bepaling van het optredende valgevaar bij schuine werkvlakken wordt uitgegaan van het hoogste punt dat kan worden betreden. Ook dit betoog faalt.

2.9.    Anders dan appellante betoogt, heeft de Staatssecretaris het boetebesluit gebaseerd op een juiste wettelijke grondslag.

   In het eerste lid van artikel 3.16 van het Arbobesluit is de (hoofd)regel opgenomen dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat voorzieningen dienen te worden aangebracht om het valgevaar tegen te gaan. Als deze voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, geldt ingevolge het derde lid dat andere maatregelen dienen te worden getroffen. Aangezien in het eerste lid van artikel 3.16 de centrale norm is opgenomen dat valgevaar dient te worden tegengegaan, en vast staat dat op het talud geen enkele voorziening was getroffen, terwijl dit langs de - kennelijk als werkvloer bestemde - betonnen rand blijkens hetgeen hiervoor is overwogen wel noodzakelijk was, heeft de Staatssecretaris het boetebesluit op overtreding van de in die bepaling opgenomen norm kunnen baseren. De rechtbank heeft in de gehanteerde grondslag dan ook terecht geen aanleiding gezien om tot vernietiging van het (gehandhaafde) boetebesluit over te gaan.

2.10.    Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de Staatssecretaris op grond van artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit bevoegd was om aan appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 3.16 van dat besluit.

2.11.    De rechtbank heeft voorts met juistheid en op goede gronden overwogen dat de Staatssecretaris bij het bepalen van de hoogte van de boete terecht is uitgegaan van het bestaan van ernstig lichamelijk letsel. Hetgeen appellante in dit verband heeft aangevoerd vormt grotendeels een herhaling van hetgeen bij de rechtbank aan de orde is geweest. De Afdeling volgt de gronden waarop de rechtbank dit betoog heeft afgewezen en komt derhalve niet tot een ander oordeel.

   Voorts is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat voor matiging van de boete geen aanleiding bestond en dat de hoogte van de boete de hier aan te leggen indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel kan doorstaan. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat van verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] niet gesproken kan worden. Of het landhoofd via een alternatieve toegankelijk was, zoals appellante heeft betoogd, kan in het midden blijven, nu gesteld noch gebleken is dat betrokkene van de als werkvloer bestemde betonnen rand - die geacht mag worden als zodanig dienst te kunnen doen - geen gebruik mocht maken. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen was betrokkene noch geïnstrueerd om uit het oogpunt van veiligheid gebruik te maken van een andere route, noch waren hem anderszins aanwijzingen gegeven over een veilige looproute.

2.12.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Molenaar, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2006

369.