Raad van State, 02-08-2006, AY5460, 200600863/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak no. 05/484 van de rechtbank Assen van 28 december 2005 in het geding tussen:

appellant

en

het college van burgemeester en wethouders van Emmen.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 26 november 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Emmen (hierna: het college) appellant onder aanzegging van bestuursdwang gelast zijn woonboot op de [locatie]. te [plaats] binnen zes weken na de datum van verzending van dit besluit te verwijderen.

Bij besluit van 19 april 2005 heeft het college het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 december 2005, verzonden op 29 december 2005, heeft de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 30 januari 2006, bij de Raad van State ingekomen op 31 januari 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 28 maart 2006 heeft het college van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2006, waar appellant in persoon, bijgestaan door mr. B.F. Bult, juridisch adviseur te Zwolle, en het college, vertegenwoordigd door mr. E. Hardenberg, advocaat te Groningen, en J. Muysers en J.H. Mulder, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

   Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

   In artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

   Ingevolge artikel 2:12a, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Emmen (hierna: de APV) is het verboden met een vaartuig een ligplaats in te nemen of te hebben dan wel een ligplaats voor een vaartuig beschikbaar te stellen op door het college aangewezen gedeelten van openbaar water.

   Ingevolge het tweede lid van deze bepaling kan het college aan het innemen, hebben of beschikbaar stellen van een ligplaats met dan wel voor een vaartuig op niet krachtens het eerste lid aangewezen gedeelten van openbaar water:

a. nadere regels stellen in het belang van de openbare orde, volksgezondheid, veiligheid, milieuhygiëne en het aanzien van de gemeente;

b. beperkingen stellen naar soort en aantal vaartuigen.

   Ingevolge het derde lid van deze bepaling geldt het in het eerste en tweede lid bepaalde niet voor zover de Wet milieubeheer, het Binnenvaartpolitiereglement, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken, de Provinciale Vaarwegenverordening en de gemeentelijke Beheersverordening woonschepenhaven van toepassing is.

   Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Woonschepenverordening Gemeente Emmen (hierna: de woonschepenverordening) is het verboden met een woonschip een ligplaats in te nemen of te hebben of een ligplaats voor een woonschip beschikbaar te stellen buiten de op grond van het derde lid van dit artikel aangewezen gedeelten van het openbaar water.

   Ingevolge het derde lid van artikel 4 van de woonschepenverordening zijn, als plaatsen waar woonschepen ligplaats mogen hebben, aangewezen de op de bij de woonschepenverordening gevoegde kaart aangegeven nummers aan het Dommerskanaal n.z. 14, 15, 16, 17, 18, 19 en 20.

2.2.    Bij besluit van 6 mei 2003, voor zover hier van belang, heeft het college, met gebruikmaking van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 2:12a, eerste lid, van de APV, bepaald dat het verboden is met een voor permanente bewoning bestemd vaartuig een ligplaats in te nemen of te hebben op alle op bijgaande overzichtskaart in de kleur blauw aangegeven openbare wateren in de gemeente Emmen.

2.3.    Ter zitting voor de rechtbank heeft appellant een aantal nieuwe gronden aangevoerd. Aan hetgeen appellant met betrekking tot de planologische status van de woonschepenhaven heeft betoogd en thans in zijn hogerberoepschrift herhaalt, gaat de Afdeling voorbij, nu de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het aanvoeren van die grond eerst in dat stadium van de procedure in strijd is met de goede procesorde.

2.4.    Appellant heeft voorts eerst ter zitting van de rechtbank betoogd dat artikel 2:12a van de APV niet rechtsgeldig is. De rechtbank heeft een inhoudelijke behandeling van dit betoog evenzeer in strijd met de goede procesorde geacht en is van de rechtsgeldigheid van dit artikel van de APV uitgegaan. Appellant is tegen dit oordeel opgekomen.

2.4.1.    De rechter dient binnen de omvang van het geding ambtshalve vast te stellen welk recht op het geding van toepassing is. Derhalve had de rechtbank de stelling van appellant dat genoemd artikel van de APV niet rechtsgeldig was, niet ter zijde mogen laten met een beroep op de goede procesorde. Het betoog van appellant is in zoverre terecht voorgedragen. De Afdeling zal de rechtsgeldigheid van artikel 2:12a van de APV alsnog onderzoeken.

2.5.    Appellant heeft betoogd dat artikel 2:12a van de APV de gemeente niet onverkort de bevoegdheid geeft om handhavend op te treden tegen het innemen van een ligplaats buiten de gemeentelijke woonschepenhaven.

2.5.1.    Daargelaten of het college bij het nemen van zijn besluit van 26 november 2004 terecht toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 2:12a van de APV en niet aan het bepaalde in de op dat moment geldende Beheersverordening woonschepenhaven Emmen, had het college in elk geval, nu inmiddels de woonschepenverordening in werking was getreden, bij het nemen van een besluit op het bezwaar van appellant in zijn beoordeling moeten meenemen of de grondslag voor zijn handhavingsbesluit gehandhaafd kon blijven, gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 2:12a van de APV.

2.5.2.    Appellant heeft in dit verband betoogd dat het schip niet is bedoeld voor permanente bewoning, doch zal worden gebruikt als bedrijfsvaartuig, namelijk een varende expositieruimte. Evenwel blijkt uit het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder a, van de woonschepenverordening dat onder een woonschip wordt verstaan, elk vaartuig dat uitsluitend of in hoofdzaak wordt gebezigd als, of te oordelen naar zijn constructie of inrichting uitsluitend of in hoofdzaak bestemd is tot, dag- of nachtverblijf van één of meer personen.

2.5.3.    Voor zover het schip niet meer uitsluitend of in hoofdzaak wordt bewoond, is voor het oordeel of het schip is aan te merken als woonschip, bepalend of deze tot woning is bestemd. Zoals de Afdeling eerder in haar uitspraak van 17 augustus 2005 in zaak no. 200502014/1 heeft geoordeeld, is voor dat oordeel bepalend of het schip wat de bouw, de inrichting of de uiterlijke kenmerken betreft, herkenbaar is als woonschip en dus naar objectieve maatstaven is bestemd voor bewoning.

   Gelet op de foto's die zich bij de overgelegde stukken bevinden, is de Afdeling van oordeel dat het schip van appellant duidelijk herkenbaar is als een woonschip. Dat appellant het schip als bedrijfsvaartuig bedoeld voor exposities wil bestemmen, doet aan dit oordeel niet af. Voorts acht de Afdeling met de rechtbank de stelling van het college dat, gelet op het verslag van de op 8 maart 2005 gehouden hoorzitting waarbij appellant heeft aangegeven ligplaats te hebben ingenomen om een gedoogstatus af te dwingen, in het onderhavige geval sprake is van een woonboot dan wel woonschip als bedoeld in artikel 1 van de woonschepenverordening, juist.

2.5.4.    Nu sprake is van een woonschip, kon het handhavingsbesluit niet langer zijn gebaseerd op het verbod in de APV en had het college bij het nemen van het bestreden besluit de grondslag voor zijn besluit moeten wijzigen in artikel 4, eerste lid, van de woonschepenverordening. In zoverre slaagt het betoog van appellant.

2.6.    Appellant heeft voorts betoogd dat het handhavend optreden in strijd is met het bepaalde in het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: het reglement), artikel 4 in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Scheepvaartverkeerswet en artikel 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO).

2.6.1.    Met betrekking tot dit betoog overweegt de Afdeling als volgt. De omstandigheid dat de belangen ter bescherming waarvan het reglement is vastgesteld, zich niet verzetten tegen het afmeren van een vaartuig op de door appellant verlangde locatie, laat het met artikel 4 van de woonschepenverordening gediende belang van ordening van het innemen van ligplaats uit een oogpunt van veiligheid, gezondheid en het aanzien van de gemeente, onverlet. Voormeld reglement doet aan de gelding van artikel 4 van de woonschepenverordening dan ook niet af. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door appellant gestelde strijd met de Scheepvaartverkeerswet en de WRO. Artikel 4 van de woonschepenverordening vindt, evenals het ten tijde van het primaire besluit nog geldende verbod in artikel 2:12a van de APV, zijn grondslag in artikel 149 van de Gemeentewet. Gelet op artikel 42 van de Scheepvaartverkeerswet laat de in artikel 4 in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van deze wet opgenomen bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur regels met betrekking tot de ordening van het scheepvaartverkeer op scheepvaartwegen vast te stellen, de bevoegdheid tot het maken van aanvullende gemeentelijke verordeningen onverlet. Artikel 10 van de WRO bevat een eigen afwegingskader voor op grond van die wet genomen besluiten en vormt dan ook niet het toetsingskader voor de rechtsgeldigheid van de woonschepenverordening noch van de APV.

2.7.    Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank miskend dat het innemen van een ligplaats met een woonboot op de door appellant gewenste locatie in de Vaart z.z. thans valt onder het verbod van artikel 4, eerste lid, van de woonschepenverordening. Het hoger beroep is in zoverre gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Aangezien het college aan het besluit tot handhaving van de aanzegging een onjuiste wettelijke basis ten grondslag heeft gelegd, komt het bestreden besluit van 19 april 2005 eveneens voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet evenwel aanleiding om in dit geval na te gaan of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen worden gelaten. Daartoe wordt het hiernavolgende overwogen.

2.8.    Niet is in geschil dat het woonschip van appellant lag op de [locatie] te [plaats]. Deze locatie is gelegen buiten de in de woonschepenverordening, artikel 4, derde lid, voor woonschepen aangewezen ligplaatsen, zijnde de daartoe aangewezen plaatsen aan het Dommerskanaal.

   Gezien het vorenstaande heeft appellant gehandeld in strijd met artikel 4, eerste lid, van de woonschepenverordening en was het college bevoegd appellant onder aanzegging van bestuursdwang te gelasten zijn woonboot op de [locatie] te [plaats] te verwijderen en verwijderd te houden, zij het dat de grondslag voor deze bevoegdheid niet langer de APV kon zijn maar de woonschepenverordening moest zijn.

   Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.9.    Appellant heeft te dien aanzien een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

2.9.1.    Wat betreft het gelijkheidsbeginsel, heeft hij aangevoerd dat meerdere woonschepen in de [locatie] ligplaats innemen die door het college al dan niet passief of actief worden gedoogd. Appellant bestrijdt de juistheid van de stelling van het college dat thans slechts twee woonschepen worden gedoogd, nu het college op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt om welke twee gevallen het gaat.

2.9.2.    Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat in beginsel handhavend wordt opgetreden tegen alle overtredingen van het gemeentelijke ligplaatsverbod. Dat het college jegens twee woonschepen, zijnde [schip] en het woonschip in de [locatie] ter hoogte van het huisnummer […], niet handhavend optreedt, vloeit voort, zo blijkt uit de stukken, uit het feit dat deze schepen al sinds het midden van de jaren negentig een vaste ligplaats innemen. Deze situatie is niet vergelijkbaar met die van appellant, noch wat betreft de duur van de ligging noch wat betreft het ontstaan van de gegeven situatie.

2.9.3.    Wat betreft het beroep op het vertrouwensbeginsel, moet worden geoordeeld dat jegens appellant door het college op geen enkele wijze het vertrouwen is gewekt dat hij ter plaatse in de [locatie] een ligplaats mocht innemen dan wel dat dit zou worden gedoogd.

2.10.    In hetgeen appellant overigens in hoger beroep heeft aangevoerd, is evenmin grond gelegen voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden zou moeten afzien.

2.11.    Het vorenstaande leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het bij de rechtbank ingestelde beroep dient alsnog gegrond te worden verklaard. De bestreden beslissing op bezwaar komt eveneens voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.

2.12.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Assen van 28 december 2005, 05/484;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Emmen van 19 april 2005, 05.17498;

V.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;

VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Emmen tot vergoeding van bij appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van in totaal € 720,57 (zegge: zevenhonderdtwintig euro en zevenenvijftig cent), waarvan een gedeelte groot € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Emmen aan appellant onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VII.    gelast dat de gemeente Emmen aan appellant het door hem voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Broodman, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2006

97-384.