Raad van State, 18-04-2007, BA3216, 200604022/1

Uitspraak op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak in zaak no. WHV 05/3285 van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2006 in het geding tussen:

appellante sub 2,

en

appellant sub 1.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 15 december 2004 heeft appellant sub 1 (hierna: de Staatssecretaris) de aan appellante sub 2 (hierna: de Stichting) vastgestelde rijksbijdragen voor de jaren 2000, 2001, 2002 en 2003 ten nadele van de Stichting gewijzigd ten bedrage van in totaal € 692.652,00 en besloten dit bedrag terug te vorderen.

Bij besluit van 23 juni 2005 heeft de Staatssecretaris het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 april 2006, verzonden op 25 april 2006, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door de Stichting hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en het besluit van de Staatssecretaris van 15 december 2004 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraken hebben de Staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 mei 2006, en de Stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 juni 2006, hoger beroep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 28 juni 2006. De Stichting heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 5 juli 2006. Laatstgenoemde brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 20 juli 2006 heeft de Staatssecretaris van antwoord gediend.

Bij brief van 1 september 2006 heeft de Stichting van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 januari 2007, waar de Staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.J. Boorsma en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag, en mr. E.F.M. Manse, ambtenaar bij het ministerie, en de Stichting, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. Cartigny en mr. M. Gideonse, beiden advocaat te Rotterdam, en [secretaris] van de Stichting en [medewerker], werkzaam bij de Stichting, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 2.9, vierde lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: de WHW) kan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap bepalen dat, indien uitgaven zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of krachtens de wet, dan wel indien werkzaamheden ten behoeve waarvan de rijksbijdrage is verleend, niet behoorlijk zijn uitgevoerd of de rijksbijdrage ondoelmatig is aangewend, de daarmee gemoeide bedragen in mindering worden gebracht op de rijksbijdrage. Hij maakt dit binnen een jaar na de ontvangst van de jaarrekening bekend aan het instellingsbestuur.

   Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten; of

c. (…).

   Ingevolge artikel 4:57 van de Awb, voor zover hier van belang, kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld nog geen vijf jaren zijn verstreken.

2.2.    In de periode vanaf maart 2002 tot en met september 2002 heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de Minister) alle instellingen in het hoger beroepsonderwijs (HBO), het wetenschappelijk onderwijs (WO) en het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie (BVE) uitgenodigd een zogenaamd "Zelfreinigend Onderzoek" te doen teneinde inzicht te verkrijgen in de wijze van omgang van de instellingen met de bekostigingsregels. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport "Ruimte voor Rekenschap" (eindrapport Zelfreinigend onderzoek naar de handelwijzen van onderwijsinstellingen ten aanzien van de bekostigingsregels in de BVE, HBO en WO sector) dat bij brief van 13 december 2002 aan de Tweede Kamer is aangeboden. Naar aanleiding van dit onderzoek hebben de Minister en de Staatssecretaris op 2 mei 2003 opdracht gegeven aan de daartoe ingestelde Commissie Vervolgonderzoek Rekenschap (hierna: Commissie Schutte) een onderzoek uit te voeren naar onregelmatigheden in de bekostiging van het hoger onderwijs en het middelbaar beroepsonderwijs.

   Op 19 februari 2004 heeft de Projectorganisatie Overheidsaccountants in opdracht van de Commissie Schutte haar rapport van bevindingen van het door haar bij de Stichting uitgevoerde onderzoek uitgebracht. In dit rapport is, voor zover thans van belang, geconstateerd dat de HES binnen haar uitwisselingprogramma's de zogenaamde DEMI (Diplome Europenne Management International) en Zwerver-studenten kent. Een DEMI-student komt van een partnerschool en volgt een programma van 2 semesters met 42 studiepunten. Een Zwerver-student komt eveneens van een partnerschool, maar kiest zelf uit een aanbod van beschikbare modules gedurende 1 of 2 semesters een programma van 21 tot 42 studiepunten. Beide groepen studenten komen niet naar Nederland om een diploma te halen. Op de DEMI- en Zwerver-studenten zijn de zogenaamde rode casus HBO 10 (bij een uitwisselingsprogramma dat in principe met gesloten beurs wordt uitgevoerd worden zowel de Nederlandse als buitenlandse studenten in aanmerking gebracht voor bekostiging) en HBO 17 (buitenlandse studenten volgen een deel van de opleiding in Nederland, waarbij zij niet worden opgeleid voor een diploma en worden voor bekostiging in aanmerking gebracht) van toepassing. In het jaar 1998 zijn 26 DEMI-studenten en 13 Zwerver-studenten ten onrechte voor bekostiging in aanmerking gebracht. Voor het jaar 1999 zijn dat 28 respectievelijk 27 studenten. Voor het jaar 2000 zijn dat 26 respectievelijk 24 studenten en voor het jaar 2001 zijn dat 16 respectievelijk 26 studenten.

   Naar aanleiding hiervan heeft de Staatssecretaris bij besluit van 15 december 2004, mede gelet op de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb, de beschikking aan de Hogeschool voor Economische Studies Rotterdam (rechtsvoorgangster van de Stichting; hierna de HES) van 20 december 2000 gewijzigd in die zin dat de rijksbijdrage voor het jaar 2000 nader wordt vastgesteld op € 15.988.728,00, de beschikking aan de HES van 12 december 2001 gewijzigd in die zin dat de rijksbijdrage voor het jaar 2001 nader wordt vastgesteld op € 17.609.487,00, de beschikking aan de HES van 11 december 2002 gewijzigd in die zin dat de rijksbijdrage voor het jaar 2002 nader wordt vastgesteld op € 18.153.698,00, de beschikking aan de Stichting van 16 december 2003 gewijzigd in die zin dat de rijksbijdrage voor het jaar 2003 nader wordt vastgesteld op € 90.762.512,00, en beslist een bedrag groot € 692.652,00 terug te vorderen en te verrekenen met de in september 2005 te ontvangen rijksbijdrage.

   Bij besluit van 23 juni 2005 heeft de Staatssecretaris het door de Stichting tegen het besluit van 15 december 2004 ongegrond verklaard.

2.3.    De rechtbank heeft het daartegen door de Stichting ingestelde beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe - samengevat weergegeven - overwogen dat de Staatssecretaris in beginsel de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb aan de nadere vaststelling en terugvordering ten grondslag mocht leggen, maar dat hij niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat hij redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de feiten die hij aan de nadere vaststelling ten grondslag heeft gelegd en dat hij evenmin kan worden gevolgd in zijn standpunt dat de Stichting wist of behoorde te weten dat de subsidievaststelling onjuist was, zodat de Staatssecretaris in dit geval aan artikel 4:49 van de Awb geen bevoegdheid voor de intrekking kon ontlenen.

2.4.    De Stichting betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de omstandigheid dat de periode van één jaar, als bedoeld in artikel 2.9, vierde lid, van de WHW, ten tijde van het nemen van het besluit van 15 december 2004 voor een aantal van de in het geding zijnde jaren reeds was verstreken, niet in de weg staat aan wijziging en terugvordering van de desbetreffende rijksbijdragen op grond van artikel 4:49 en 4:57 van de Awb. De wetgever heeft met het bepaalde in artikel 2.9, vierde lid, van de WHW tot uitdrukking willen brengen dat uit hoofde van de rechtszekerheid in afwijking van de systematiek van de Awb een termijn van één jaar van toepassing is. Uit de tekst, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de WHW is af te leiden dat de wetgever heeft willen afwijken van het principe dat een bijzondere wet voorgaat op een algemene wet, aldus de Stichting.

2.4.1.    De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat uit de omstandigheid dat Titel 4 van de Awb vanaf 11 mei 2001 van overeenkomstige toepassing is op de bekostiging van het onderwijs volgt dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat ook de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb grondslag kunnen vormen voor de wijziging en terugvordering van een op grond van de Awb toegekende rijksbijdrage, omdat de wetgever met artikel 2.9, vierde lid, van de WHW niet heeft beoogd een uitputtende regeling te geven voor het wijzigingen en terugvorderen van rijksbijdragen. Daarbij is van belang dat artikel 2.9 van de WHW betrekking heeft op de financiële verslaglegging, inhoudende de jaarrekening met bijbehorende begroting, het jaarverslag en overige financiële gegevens. Uit dat verslag moet blijken in hoeverre sprake is van een doelmatige aanwending van de rijksbijdrage. De in artikel 2.9, vierde lid, van de WHW neergelegde bevoegdheid tot wijziging van de vaststelling en terugvordering ziet op de situatie dat de uitgaven zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of krachtens de wet, dan wel dat werkzaamheden ten behoeve waarvan de rijksbijdrage is verleend niet behoorlijk zijn uitgevoerd of dat de rijksbijdrage ondoelmatig is aangewend. Deze situaties zijn hier niet aan de orde. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de omstandigheid dat de periode van één jaar, als bedoeld in artikel 2.9, vierde lid, van de WHW, ten tijde van het nemen van het besluit van 15 december 2004 voor een aantal van de in het geding zijnde jaren reeds was verstreken, niet in de weg staat aan wijziging en terugvordering van de desbetreffende rijksbijdragen op grond van artikel 4:49 en 4:57 van de Awb.

   Ten aanzien van de rijksbijdrage voor 2000 heeft de rechtbank met juistheid vastgesteld dat, voordat de subsidietitel van de Awb op 11 mei 2001 van overeenkomstige toepassing werd op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek, voor de bevoegdheid tot wijziging van bekostigingsbesluiten nog het in de rechtspraak van voor het van kracht worden van voormelde titel neergelegde uitgangspunt gold dat het betrokken bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kon worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht geheel of gedeeltelijk in te trekken indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. De toelaatbaarheid daarvan werd en wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. Voor de terugvordering van de ten onrechte betaalde rijksbijdragen gold voor vermelde datum het algemene, ook in het bestuursrecht geldende, rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd werd betaald, kan worden teruggevorderd. Voormelde titel, waaronder de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb, strekt tot codificatie van dit ongeschreven bestuursrecht en wijkt daarvan niet af. Ook in zoverre staat artikel 2.9, vierde lid, van de WHW in onderhavig geval niet in de weg staat aan wijziging en terugvordering van de desbetreffende rijksbijdragen.

2.5.    Het hoger beroep van de Stichting is ongegrond.

2.6.    De Staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij reeds voor de vaststelling van de rijksbijdragen van de onregelmatigheden op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn, zodat in zoverre niet aan de desbetreffende voorwaarde van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is voldaan.

2.6.1.    Met betrekking tot de rijksbijdragen voor 2000 en 2001 heeft de rechtbank overwogen dat de Staatssecretaris ten tijde van de vaststelling van de rijksbijdragen voor die jaren ervan op de hoogte was, dan wel redelijkerwijs kon zijn dat de rijksbijdragen over die jaren onjuist was. De rechtbank heeft uit een onderzoeksrapport van de Algemene Rekenkamer met betrekking tot de bekostiging van het onderwijs over de jaren 1996-2000 en uit correspondentie tussen de Centrale Financiën Instellingen (hierna: de CFI) en de Stichting afgeleid, dat de Staatssecretaris signalen heeft ontvangen dat de HES buitenlandse studenten die slechts een deel van de opleiding volgden in aanmerking voor bekostiging heeft gebracht. Dat de Staatssecretaris om hem moverende redenen heeft afgezien van nader onderzoek, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat hij niet redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de feiten en omstandigheden op grond waarvan hij meent de rijksbijdrage over de desbetreffende jaren lager te moeten vaststellen.

   Uit het rapport van de Algemene Rekenkamer blijkt naar het oordeel van de Afdeling slechts in algemene zin dat binnen het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap informatie bekend was dat verschillende vormen van misbruik en oneigenlijk gebruik in het hoger onderwijs voorkwamen en dat het ministerie betrekkelijk laat heeft gereageerd op signalen die verband hielden met oneigenlijk gebruik dan wel met zwakke plekken in de regelgeving. De desbetreffende brief van de CFI van 6 maart 1998 ziet op de vraag van de CFI hoe de bekostiging van studenten zich verhoudt met het karakter van een uitwisselingsprogramma. De HES antwoordt op dat schrijven bij brief van 27 maart 1998 dat het buitenlandse studenten betreft die zowel hier als in het land van herkomst een diploma behalen. Uit deze correspondentie blijkt niet dat de HES buitenlandse studenten die slechts een deel van de opleiding volgden in aanmerking heeft gebracht voor bekostiging. Anders dan de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat uit het rapport van de Algemene Rekenkamer, noch uit de gevoerde correspondentie blijkt dat de Staatssecretaris over zodanig concrete aanwijzingen beschikte dat de Stichting studenten die geen initieel onderwijs volgden voor bekostiging in aanmerking bracht, dat moet worden gezegd dat hij ten tijde van het vaststellen van de rijksbijdragen over deze jaren redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de feiten en omstandigheden die hij aan de lagere vaststelling ten grondslag heeft gelegd. De signalen die de Staatssecretaris bereikten waren voorts dermate algemeen en weinig concreet dat hij daarin evenmin aanleiding heeft hoeven vinden nader onderzoek in te stellen naar de handelwijze van de Stichting. De rechtbank is dan ook ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de Staatssecretaris wat betreft 2000 en 2001 op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn van de feiten en omstandigheden op grond waarvan hij meent de rijksbijdrage over de desbetreffende jaren lager te moeten vaststellen.

2.6.2.    Met betrekking tot de rijksbijdragen voor 2002 en 2003 is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de Staatssecretaris ten tijde van het vaststellen van de rijksbijdrage voor die jaren ervan op de hoogte was, dan wel redelijkerwijs er van op de hoogte kon zijn dat de rijksbijdragen over die jaren onjuist was. De Stichting heeft de Staatssecretaris in het kader van het Zelfreinigend Onderzoek op de hoogte gesteld van de wijze waarop zij en de HES met de bekostigingsregels zijn omgegaan. De Staatssecretaris was hiervan dan ook op de hoogte ten tijde van het besluit van 11 december 2002 tot vaststelling van de rijksbijdrage over het jaar 2002 en derhalve ook ten tijde van het besluit van 16 december 2003 tot vaststelling van de rijksbijdrage over het jaar 2003. Of de Staatssecretaris voldoende gegevens had om tot terugvordering over te gaan is niet van belang bij de beoordeling van de vraag of hij redelijkerwijs van de handelwijze van de Stichting en de HES op de hoogte had kunnen zijn.

   In de op deze rijksbijdragen ziende besluiten van 11 december 2002 en 16 december 2003 is evenwel medegedeeld dat in verband met het nog lopende onderzoek inzake de vermeende onregelmatigheden met betrekking tot de bekostiging ten aanzien van de vaststelling een voorbehoud geldt. In zoverre hebben deze besluiten een voorwaardelijk karakter. Nu tegen deze besluiten geen bezwaar is gemaakt, moet in de onderhavige procedure worden uitgegaan van de rechtmatigheid van deze besluiten en de daarin gemaakte voorbehouden. Gelet hierop heeft tussen partijen te gelden dat de Staatssecretaris bevoegd is om de rijksbijdragen over de jaren 2002 en 2003 te wijzigen overeenkomstig de in het rapport van de Commissie Schutte van 1 april 2004 neergelegde resultaten van het project Rekenschap.

2.6.3.    Gelet op het vorenoverwogene slaagt het betoog van de Staatssecretaris tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.

2.7.    Het hoger beroep van de Staatssecretaris is in zoverre gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank in dit verband zou behoren te doen overweegt de Afdeling het navolgende naar aanleiding van het beroep van de Stichting.

2.8.    Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder e, van de WHW, zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang, wordt in deze wet onder 'initieel onderwijs' verstaan: hoger onderwijs dat aansluit op de tweede fase van het voortgezet onderwijs. Ingevolge het bepaalde onder m wordt onder 'opleiding' verstaan: een opleiding als bedoeld in artikel 7.3.

   Ingevolge artikel 1.9, eerste lid van de WHW, voor zover hier van belang, hebben instellingen aanspraak op bekostiging uit 's Rijks kas ten behoeve van het verzorgen van initieel onderwijs.

   Ingevolge artikel 6.13, eerste lid, van de WHW, voor zover hier van belang, is het Centraal register opleidingen hoger onderwijs (hierna: CROHO) een systematisch geordende verzameling gegevens met betrekking tot de opleidingen die door de instellingen voor hoger onderwijs verzorgd worden.

   Ingevolge artikel 7.3, eerste lid, van de WHW wordt het initiële onderwijs door de instelling aangeboden in de vorm van opleidingen. Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, is een opleiding een samenhangend geheel van onderwijseenheden, gericht op de verwezenlijking van welomschreven doelstellingen op het gebied van kennis, inzicht en vaardigheden waarover degene die de opleiding voltooit, dient te beschikken. Ingevolge het vierde lid, voor zover hier van belang, kan een student die is ingeschreven voor een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs, onder goedkeuring van de examencommissie die daarvoor het meest in aanmerking komt, zelf uit onderwijseenheden die door een instelling worden verzorgd, een programma samenstellen waaraan een examen is verbonden.

   Ingevolge het zesde lid, voor zover hier van belang, wordt elke opleiding, met uitzondering van de opleidingen, bedoeld in het vierde lid, geregistreerd in het CROHO.

   Ingevolge artikel 7.8, eerste lid, van de WHW kent een opleiding een propedeutische fase.

2.9.    De Stichting betoogt - samengevat weergegeven - dat de Staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de DEMI- en Zwerver-studenten geen initieel onderwijs hebben gevolgd. Deze studenten volgden één of meer onderdelen van opleidingen die in het CROHO waren geregistreerd. Zij voldeden aan de voorwaarden voor inschrijving krachtens artikel 7.32 van de WHW en moesten ook worden ingeschreven, aldus de Stichting.

2.9.1.    In artikel 1.9, eerste lid, van de WHW is bepaald dat instellingen voor het verzorgen van initieel onderwijs bekostiging ontvangen uit 's Rijks kas. Derhalve ziet ook de onderwijsvraag per opleiding, als bedoeld in het Bekostigingsbesluit WHW, slechts op initieel onderwijs. Initieel onderwijs wordt ingevolge artikel 7.3, eerste lid, van de WHW aangeboden in de vorm van opleidingen, een samenhangend geheel van onderwijseenheden, gericht op de verwezenlijking van welomschreven doelstellingen op het gebied van kennis, inzicht en vaardigheden waarover degene die de opleiding voltooit, dient te beschikken en die ingevolge artikel 7.8, eerste lid, van de WHW een propedeutische fase kennen. Hieruit volgt dat slechts sprake is van initieel onderwijs wanneer sprake is van een samenhangend geheel van onderwijseenheden, waarvan de propedeuse onderdeel uitmaakt. Slechts studenten die initieel volgen mogen voor bekostiging in aanmerking worden gebracht.

   Niet in geschil is dat de programma's die aan de DEMI- en Zwerver-studenten worden aangeboden niet een volledige in het CROHO opgenomen opleiding, waarvan de propedeuse onderdeel uitmaakt, behelzen, maar één of meer onderdelen uit in het CROHO geregistreerde opleidingen. Derhalve is geen sprake van een samenhangend geheel waarvan de propedeuse onderdeel uitmaakt, zodat het door de HES aan de Zwerver- en DEMI-studenten aangeboden onderwijs is geen initieel onderwijs is waarvoor de instelling bekostiging ontvangt uit 's Rijks kas. Dat de studenten voldeden aan de voorwaarden voor inschrijving als bedoeld in artikel 7.32 is, betekent niet dat zij daarmee ook voor bekostiging in aanmerking mochten worden gebracht.

   Gelet hierop faalt het betoog van de Stichting.

2.10.    Het inleidend beroep van de Stichting is reeds hierom ongegrond. Hetgeen de Staatssecretaris in hoger beroep overigens heeft aangevoerd, kan dan ook buiten bespreking blijven.

2.11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep van de Stichting ongegrond.

II.    verklaart het hoger beroep van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap gegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2006 in zaak no. WHV 05/3285;

IV.    verklaart het door de Stichting bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2007

362