Raad van State, 08-04-2009, BI0424, 200803357/1

Verwijzingsuitspraak op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/661 van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester van Maastricht.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 september 2006 heeft de burgemeester van Maastricht (hierna: de burgemeester) coffeeshop "Easy Going" aan de Hoenderstraat 8 te Maastricht voor de duur van drie maanden gesloten verklaard.

Bij besluit van 28 maart 2007 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 maart 2007 vernietigd en het besluit van 7 september 2006 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 mei 2008, en de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 mei 2008, hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2008, waar [appellant sub 1], in persoon en bijgestaan door mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Maastricht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.A.R. Lely, advocaat te Maastricht, en vergezeld door mr. J.A.A. de Jonge, zijn verschenen.

Bij brief van 19 februari 2009 heeft de Afdeling partijen meegedeeld dat het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is heropend. Daarbij is meegedeeld dat de Afdeling voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een aantal vragen. De tekst van de vragen was in concept bijgevoegd. Bij brief van 26 februari 2009 heeft de burgemeester en bij brief van 5 maart 2009 heeft de [appellant sub 1] hierop gereageerd.

2. Overwegingen

2.1. [appellant sub 1] exploiteert coffeeshop "Easy Going", een inrichting waarin, naast alcoholvrije dranken en eetwaren, softdrugs worden verkocht en gebruikt. Hoewel de handel in softdrugs bij wet verboden is, wordt daartegen niet opgetreden, mits die handel plaatsvindt in een erkende coffeeshop en daarbij aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Coffeeshop "Easy Going" valt onder dit zogenoemde gedoogbeleid.

Bij het besluit van 7 september 2006, gehandhaafd bij het besluit op bezwaar van 28 maart 2007, heeft de burgemeester coffeeshop "Easy Going" tijdelijk gesloten verklaard, omdat twee maal is geconstateerd dat daarin niet in Nederland woonachtige EG-onderdanen zijn toegelaten, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Maastricht 2006 (hierna: de APV).

2.2. Ingevolge artikel 1 van de Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

2.2.1. Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3, van de APV wordt onder inrichting mede verstaan: een voor het publiek toegankelijke ruimte waar bedrijfsmatig, al dan niet door middel van een automaat, eetwaren en/of alcoholvrije dranken voor gebruik ter plaatse worden verstrekt.

Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder d, wordt onder ingezetenen verstaan: zij die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben.

Ingevolge artikel 2.3.1.3e, eerste lid, is het de houder van een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3, verboden andere personen dan ingezetenen in de inrichting toe te laten of daarin of aldaar te laten verblijven.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester bepalen dat het gestelde in het voorgaande lid niet geldt voor een of meer in dat besluit aangeduide soorten inrichtingen in de gehele gemeente dan wel in een of meer daarin aangewezen gedeelten van de gemeente.

Ingevolge artikel 2.3.1.5a, aanhef en onder f, kan de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3, al dan niet voor een bepaalde termijn gesloten verklaren indien de houder van de inrichting handelt in strijd met het bepaalde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid.

2.2.2. Bij besluit van 13 juli 2006 heeft de burgemeester bepaald dat het gestelde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV niet geldt voor de volgende soorten inrichtingen in de gehele gemeente: alle inrichtingen als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3 van de APV, zulks met uitzondering van coffeeshops, theehuizen en dergelijke, onder welke benaming dan ook.

2.3. Ingevolge artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

Ingevolge artikel 29 zijn kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten verboden.

Ingevolge artikel 49 zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen van de lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

2.4. De rechtbank heeft in de uitspraak van 1 april 2008 met verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 5 juli 1988 in zaak 289/86 (Happy Family) en 29 juni 1999 in zaak C-158/98 (Coffeeshop Siberië) overwogen dat hennepproducten volgens het Hof van Justitie per definitie onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in de Gemeenschap vallen en om die reden volstrekt niet in het economische en commerciële circuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht. De rechtbank komt gelet hierop tot de conclusie dat het betoog van [appellant sub 1], dat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV in strijd is met artikel 12 van het EG-verdrag en de in het EG-Verdrag opgenomen bepalingen over de vrijheid van het verkeer van goederen en diensten, niet kan slagen.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat het onderscheid naar ingezetenschap neerkomt op een indirect onderscheid naar nationaliteit. Zij acht dit in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV besloten indirecte onderscheid naar nationaliteit niet gerechtvaardigd en derhalve in strijd met het in artikel 1 van de Grondwet opgenomen discriminatieverbod. Zij heeft daarin aanleiding gezien die bepaling onverbindend te oordelen, het besluit op bezwaar te vernietigen en het besluit van 7 september 2006 te herroepen.

2.5. Tegen deze uitspraak van de rechtbank heeft zowel de burgemeester als [appellant sub 1] hoger beroep bij de Afdeling ingesteld.

[appellant sub 1] heeft daarbij aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de verkoop van softdrugs in gedoogde coffeeshops in Nederland de facto is gelegaliseerd om redenen van volksgezondheid en openbare orde, het gemeenschapsrecht zich verzet tegen de in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV voorgeschreven ongelijke behandeling van burgers van de Europese unie. Het is volgens hem voorts in strijd met het gemeenschapsrecht dat niet-ingezetenen niet alleen het recht om softdrugs in gedoogde verkooppunten te kopen wordt ontzegd, maar tevens het recht op afname van volledig legale producten en diensten.

De burgemeester heeft aangevoerd dat artikel 1 van de Grondwet niet aan de tijdelijke sluiting van de coffeeshop in de weg staat, omdat dit artikel niet strekt tot bescherming van aanspraken op illegale producten, zoals softdrugs.

2.6. De Afdeling stelt vast dat [appellant sub 1] de meest verstrekkende grond heeft aangevoerd. De beslissing daarop kan bovendien, gezien het betoog van de burgemeester, van invloed zijn op de beantwoording van de vraag of artikel 1 van de Grondwet zich tegen het gehanteerde ingezetenencriterium verzet. Daarom bestaat aanleiding eerst te onderzoeken of dit criterium in strijd is met het gemeenschapsrecht.

2.7. Blijkens het daaraan ten grondslag liggende raadsvoorstel wordt met het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV opgenomen ingezetenencriterium beoogd een einde te maken aan de overlast veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in Maastrichtse coffeeshops softdrugs wil kopen en of gebruiken. Hoewel deze bepaling strikt genomen niet tot coffeeshops beperkt is, strekt zij tezamen met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 tot regulering van de toegang tot uitsluitend de gedoogde coffeeshops, waar softdrugs kunnen worden verkregen.

2.8. De burgemeester heeft gewezen op de doelstelling van het Nederlandse drugsbeleid om in het belang van de volksgezondheid een scheiding aan te brengen tussen soft- en harddrugs en de verkoop van softdrugs onder strikte voorwaarden te gedogen. Die scheiding van de markten en bescherming van de volksgezondheid is, zo heeft de burgemeester gesteld, van groot belang voor de Nederlandse rechtsgemeenschap. Omdat dit beleid niet in de omringende landen wordt gevoerd, heeft een grensgemeente als Maastricht blijkens het besluit op bezwaar jaarlijks te maken met een niet geringe toevloed van niet in Nederland woonachtige personen die enkel naar Maastricht komen om daar softdrugs te kopen en te consumeren. De problemen in Maastricht die verband houden met de verkoop van softdrugs, zoals verschillende vormen van overlast, criminaliteit en een toenemend aantal illegale verkooppunten van soft- en harddrugs, worden versterkt door dit drugstoerisme. Naar het oordeel van de burgemeester is sprake van een zodanige inbreuk op de openbare orde en veiligheid, met name in de gebieden in en rondom de coffeeshops, dat ingrijpen noodzakelijk is. Toepassing van het ingezetenencriterium is volgens hem een geschikt middel om de overlast in de omgeving van de coffeeshops, veroorzaakt door het grote aantal niet-ingezetenen, tegen te gaan. Hij wijst er voorts op dat met de introductie van het ingezetenencriterium tevens een actieve bijdrage wordt geleverd aan de door de lidstaten van de Europese Unie gemaakte afspraken over het voorkomen dan wel beperken van drugstoerisme. Andere, minder ingrijpende maatregelen om het drugstoerisme in een grensgemeente als Maastricht tegen te gaan, zijn volgens de burgemeester onvoldoende effectief gebleken. Daarbij heeft hij opgemerkt dat sluiting van coffeeshops een verdergaande maatregel is, waarmee de inzet en de doelstelling van het Nederlandse drugsbeleid zouden worden opgegeven. In het licht van het Nederlandse drugsbeleid is de introductie van het ingezetenencriterium volgens de burgemeester een geschikt, passend en evenredig middel om te komen tot beteugeling van het drugstoerisme in zijn gemeente.

2.9. De Afdeling overweegt dat het in de APV neergelegde verbod mogelijk een beperking van het vrij verkeer van goederen in de zin van artikel 29 van het EG-Verdrag inhoudt, nu het niet-ingezetenen, in tegenstelling tot ingezetenen, verboden is goederen af te nemen in coffeeshops. Het gaat daarbij hoofdzakelijk om de verkoop in coffeeshops van goederen waarvan de verkoop weliswaar verboden is, maar waarvan dit wordt gedoogd, namelijk softdrugs, maar ook om legale goederen, zoals de verkoop van koffie en thee. Voorts leidt het verbod mogelijk tot een beperking van de vrijheid tot het verrichten van diensten, als bedoeld in artikel 49 van het EG-Verdrag, nu het coffeeshophouders verboden wordt om hun diensten, die gedeeltelijk legaal zijn en gedeeltelijk gedoogd worden, aan te bieden aan niet-ingezetenen en het niet-ingezetenen wordt verboden deze diensten te ontvangen. Tot slot moet, zo nodig, nog worden beoordeeld of sprake is van indirecte discriminatie naar nationaliteit in de zin van artikel 12 van het EG-Verdrag, nu de APV voor het gedoogbeleid het ingezetenschap als voorwaarde stelt, hetgeen meebrengt dat hoofdzakelijk personen met de nationaliteit van een andere lidstaat door de bedoelde beperking worden getroffen.

2.9.1. Om te beoordelen of sprake is van bovenbedoelde beperkingen of indirecte discriminatie, dient volgens de Afdeling eerst te worden beoordeeld of de verkoop van softdrugs, onderscheidenlijk het gelegenheid geven daartoe, onder de werkingssfeer van het EG-Verdrag valt. In dit verband is mogelijk van belang dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 5 juli 1988 in zaak 289/86 (Happy Family) heeft overwogen dat, waar de schadelijkheid van verdovende middelen algemeen erkend is, de verhandeling ervan in alle lidstaten verboden is, afgezien van een streng bewaakt handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Het heeft voorts overwogen dat verdovende middelen die illegaal worden verhandeld, volledig buiten de bepalingen vallen van de Zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977, betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (hierna: de Zesde richtlijn). De illegale invoer van die verdovende middelen, noch de levering daarvan in het binnenland kan blijkens dat arrest een omzetbelastingschuld doen ontstaan. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat dit eveneens geldt voor de illegale levering van hennepproducten, ook wanneer de autoriteiten van een lidstaat in het kader van een selectief vervolgingsbeleid de kleinschalige detailhandel in die verdovende middelen niet systematisch strafrechtelijk vervolgen.

In het arrest van 29 juni 1999 in zaak C-158/98 (Coffeeshop Siberië) heeft het Hof van Justitie beklemtoond dat in die zaak de eventueel te belasten activiteit niet de verkoop van drugs is, maar een dienst bestaande in de ter beschikkingstelling van een locatie waar dergelijke producten met toestemming van de dienstverrichter worden verkocht. De verhuur van een locatie die bestemd is voor de verrichting van handelsactiviteiten, is volgens het Hof van Justitie in beginsel een economische activiteit en valt derhalve binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn.

2.9.2. Bovenvermelde arresten betreffen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn. In de zaak die thans bij de Afdeling voorligt gaat het niet om de werkingssfeer van de Zesde richtlijn, maar om de werkingssfeer van de gemeenschapsbepalingen inzake het vrij verkeer van goederen, diensten en personen. De Afdeling vraagt zich daarom af in hoeverre deze arresten van betekenis zijn voor de beantwoording van de vraag of een regeling omtrent de toegang van burgers tot een gedoogde coffeeshop binnen de werkingssfeer van deze bepalingen inzake het vrij verkeer valt. Indien uit het arrest in zaak 289/86 (Happy Family) zou volgen dat de verkoop van softdrugs in een coffeeshop, gezien het volstrekte verhandelingsverbod van drugs, geen economisch karakter heeft en derhalve buiten de werkingssfeer van de vrij verkeerbepalingen in het EG-Verdrag valt, zoals de rechtbank heeft overwogen, dan rijst vervolgens de vraag of een regeling die betrekking heeft op de toegang tot een coffeeshop daar eveneens geheel buiten valt. In de coffeeshop worden immers ook andere producten dan softdrugs aangeboden.

De Afdeling ziet dan ook aanleiding tot het stellen van de volgende vraag:

1. Valt een regeling, zoals in de hoofdzaak aan de orde, omtrent de toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops, geheel of gedeeltelijk binnen de werkingssfeer van het EG-verdrag, in het bijzonder het vrij verkeer van goederen en/of diensten, dan wel het discriminatieverbod van artikel 12 in samenhang met artikel 18 van het EG-Verdrag?

2.10. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 29 april 1999 in zaak C-224/97 (Ciola), leidt de Afdeling af dat, indien en voor zover de activiteiten in coffeeshops onder de regels van het vrij verkeer vallen, het verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, het vrije verkeer van goederen en/of diensten belemmert. Beoordeeld dient te worden of met dat verbod een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd. Zo dit het geval is, is de vraag of het verbod een geschikt en proportioneel middel is om het nagestreefde doel te bereiken.

2.10.1. Met het verbod wordt beoogd het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan. De maatregel strekt met name tot bescherming van de openbare orde. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 19 januari 1999 in zaak C-348/96 (Calfa), volgt dat deze grond in beginsel kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een beperking van het vrij verkeer van goederen en/of diensten.

2.10.2. De Afdeling vraagt zich evenwel af of de maatregel, meer in het bijzonder het ingezetenencriterium, een geschikt en proportioneel middel is om bovenbedoelde overlast tegen te gaan. Het coffeeshoptoerisme brengt onmiskenbaar bepaalde vormen van overlast mee, met name omdat het om grote aantallen bezoekers gaat. Het ligt voor de hand dat invoering van het ingezetenencriterium en de handhaving daarvan tot gevolg zullen hebben dat het aantal coffeeshoptoeristen in Maastricht afneemt en dus ook de door hen veroorzaakte overlast. Vraag is echter of de overlast alleen kan worden tegengegaan door invoering van het ingezetenencriterium. Andere, minder ingrijpende maatregelen, zoals een beperking van de openingstijden of een pasjessysteem waarbij niet het woonland van de bezoeker de bepalende factor is, maar de, eventueel grensoverschrijdende, regio waar de bezoeker woonachtig is, zijn mogelijk eveneens effectief. In dat geval zou er geen dwingende reden zijn om ter bescherming van de openbare orde en veiligheid alle niet-ingezetenen de toegang tot de coffeeshops te ontzeggen.

De Afdeling ziet daarom aanleiding tot het stellen van de volgende vraag:

2. Voor zover de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en/of diensten van toepassing zijn, vormt een verbod tot toelating van niet-ingezetenen tot coffeeshops dan een geschikt en proportioneel middel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast terug te dringen?

2.11. De Afdeling is van oordeel dat het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV opgenomen ingezetenencriterium een indirect onderscheid naar nationaliteit inhoudt. Die bepaling is daarom mogelijk in strijd met het discriminatieverbod van artikel 12 van het EG-Verdrag in samenhang met artikel 18 van het EG-Verdrag. Zoals het Hof van Justitie in het arrest van 3 oktober 2000 in zaak C-411/98 (Ferlini) heeft overwogen, kan artikel 12 van het EG-Verdrag alleen zelfstandig toepassing vinden in situaties die door het gemeenschapsrecht worden beheerst, maar waarvoor het EG-Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet. Indien derhalve geoordeeld zou moeten worden dat de bepalingen inzake het vrij verkeer van goederen en diensten niet van toepassing zijn, maar de in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV opgenomen regeling wel geheel of gedeeltelijk binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag valt, is de vraag of het indirecte onderscheid naar nationaliteit objectief gerechtvaardigd is en evenredig is aan het nagestreefde doel.

De Afdeling ziet daarom tevens aanleiding tot het stellen van de volgende vragen:

3. Is het in artikel 12 in samenhang met artikel 18 van het EG- Verdrag neergelegde verbod van discriminatie van burgers op grond van nationaliteit van toepassing op de regeling omtrent de toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops, indien en voor zover de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en diensten niet van toepassing zijn?

4. Zo ja, is het daarbij gemaakte indirecte onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen gerechtvaardigd en is het verbod tot toelating van niet-ingezetenen tot coffeeshops een geschikt en proportioneel middel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast terug te dringen?

2.12. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van de hoger beroepen worden geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

1. Valt een regeling, zoals in de hoofdzaak aan de orde, omtrent de toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops, geheel of gedeeltelijk binnen de werkingssfeer van het EG-verdrag, in het bijzonder het vrij verkeer van goederen en/of diensten, dan wel het discriminatieverbod van artikel 12 in samenhang met artikel 18 van het EG-Verdrag?

2. Voor zover de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en/of diensten van toepassing zijn, vormt een verbod tot toelating van niet-ingezetenen tot coffeeshops, zoals vervat in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006, dan een geschikt en proportioneel middel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast terug te dringen?

3. Is het in artikel 12 in samenhang met artikel 18 van het EG- Verdrag neergelegde verbod van discriminatie van burgers van de Unie op grond van nationaliteit van toepassing op de regeling omtrent de toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops, indien en voor zover de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en diensten niet van toepassing zijn?

4. Zo ja, is het daarbij gemaakte indirecte onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen gerechtvaardigd en is het verbod tot toelating van niet-ingezetenen tot coffeeshops een geschikt en proportioneel middel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast terug te dringen?

II. schorst de behandeling van de hoger beroepen tot het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 8 april 2009

148.