Raad van State, 17-06-2009, BI8490, 200806540/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [woonplaats],

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 31 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 5 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 22 juli 2008, verzonden op 23 juli 2008, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 september 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 mei 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 31 januari 2006 in een nieuw aangebouwde hal van het distributiecentrum van het Kruidvat op de locatie Poort van Midden Gelderland Rood 24 te Heteren drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit zijn aangetroffen, terwijl zij montagewerkzaamheden verrichtten voor de bouw van magazijnstellingen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Volgens het boeterapport heeft [appellante] als hoofdaannemer de opbouw en montage van magazijnstellingen uitbesteed aan [bedrijf], gevestigd te [plaats].

2.3. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, tegen welk oordeel [appellante] in hoger beroep niet is opgekomen.

2.4. [appellante] klaagt tevergeefs dat, aangezien de rechtbank [montageleider] en [kwaliteitsmanager] bij [appellante], niet de cautie heeft gegeven, de rechtbank de door hen ter zitting afgelegde verklaringen ten onrechte bij haar oordeel over de verwijtbaarheid van de overtreding heeft betrokken. Anders dan [appellante] betoogt, was in dit geval het geven van de cautie niet vereist, aangezien het zwijgrecht slechts toekomt aan de bestuurders van [appellante], de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan, en gesteld noch gebleken is dat [montageleider] en [kwaliteitsmanager] bestuurders zijn.

2.5. [appellante] klaagt evenzeer tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in dit geval had moeten worden volstaan met het geven van een waarschuwing dan wel een voorwaardelijke boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 september 2008 in zaak nr. 200702733/1), biedt de Wav voor het treffen van dergelijke maatregelen geen grondslag.

2.6. Voorts klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen grond aanwezig heeft geacht voor het oordeel dat de minister van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel de boete had dienen te matigen. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij voor de werkzaamheden een gebruikelijke aanneemsom heeft betaald en dat de vreemdelingen door de illegale tewerkstelling niet zijn benadeeld. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat, gelet op de door [appellante] verrichte inspanningen om de tewerkstelling van illegale arbeidskrachten te voorkomen, de overtredingen haar niet, althans niet volledig zijn toe te rekenen. Daartoe wijst [appellante] op de door haar met [bedrijf] gemaakte, contractueel vastgelegde afspraken. Daarnaast voert zij aan dat haar montageleider op 30 januari 2006, de dag waarop [bedrijf] met de werkzaamheden is begonnen, de bouwplaats heeft bezocht. Toen de op dat moment aanwezige vreemdelingen niet in staat bleken hun paspoort en eventuele andere noodzakelijke documenten over te leggen, heeft de montageleider telefonisch contact opgenomen met de vertegenwoordiger van [bedrijf], die toen heeft verklaard dat alles in orde was en dat bedoelde documenten de volgende dag op de bouwplaats aanwezig zouden zijn. [appellante] betoogt dat zij erop mocht vertrouwen dat [bedrijf] alles in overeenstemming met de geldende wetgeving had geregeld, gelet op de gemaakte afspraken en haar eerdere ervaringen met dat bedrijf. Toch heeft de montageleider de volgende dag opnieuw de bouwplaats bezocht om de documenten alsnog zelf te controleren. Toen hij ter plaatse kwam, had de controle door de Arbeidsinspectie inmiddels plaatsgevonden, aldus [appellante].

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.6.2. Dat [appellante] aan [bedrijf] een gebruikelijke aanneemsom heeft betaald, vormt op zich geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de minister de boete had dienen te matigen.

Voor zover [appellante] met haar stelling, dat de vreemdelingen door de illegale tewerkstelling niet zijn benadeeld, heeft beoogd te betogen dat geen sprake is van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noopt dit evenmin tot matiging van de boete, reeds omdat zulks niet van betekenis is voor de overige doelstellingen van de hardere aanpak van illegale tewerkstelling, te weten het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, van concurrentievervalsing en van facilitering van de voortzetting van illegaal verblijf.

De klacht faalt in zoverre.

2.6.3. Anders dan [appellante] betoogt, doet de situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zich in dit geval niet voor. In dit verband is van belang dat - naar niet is bestreden - de montageleider van [appellante] weliswaar op de dag waarop [bedrijf] met de werkzaamheden is begonnen op de bouwplaats een controle heeft uitgevoerd, maar niet heeft verhinderd dat de toen aanwezige vreemdelingen hun werkzaamheden voortzetten, nadat was gebleken dat zij hem niet de gevraagde documenten konden tonen. Het had op de weg van [appellante] gelegen zich er eerst zelf van te overtuigen dat de voorschriften van de Wav werden nageleefd en niet zonder meer te vertrouwen op de telefonisch van [bedrijf] verkregen informatie.

[appellante] heeft in de bij het boeterapport gevoegde opdrachtbevestiging van 27 januari 2006 aan [bedrijf] inzake de levering door dat bedrijf van de in 2.2. omschreven werkzaamheden voor de contractuele voorwaarden verwezen naar de tussen beide partijen gesloten "Kaderovereenkomst betreffende montage" van 29 oktober 2004 (hierna: de overeenkomst), waarvan [appellante] bij brief van 28 mei 2008 een kopie aan de rechtbank heeft toegezonden. In paragraaf 16, tweede lid, van de overeenkomst, voor zover thans van belang, is bepaald dat de onderaannemer bij het uitvoeren van hetgeen in de overeenkomst is bepaald de wettelijke bepalingen tegen illegaal werken in acht zal nemen, in het bijzonder in de verschijningsvorm van zwart werken en het inzetten van illegale werknemers. Nu [appellante] aldus bij [bedrijf] uitdrukkelijk heeft bedongen dat geen vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning zouden worden ingeschakeld en haar montageleider op 30 januari 2006 een controle heeft uitgevoerd en - naar evenmin is bestreden - de volgende dag naar de bouwplaats is teruggekeerd voor een nadere controle, doet zich in dit geval wel de situatie voor van een verminderde mate van verwijtbaarheid van [appellante], op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

De klacht slaagt in zoverre.

2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] gegrond verklaren en het besluit van 5 november 2007 vernietigen. Gelet op het vorenstaande, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 22 juli 2008 in zaak nr. 07/2235;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 november 2007, kenmerk AI/JZ/2006/76663/BOB;

V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 juli 2006, kenmerk 070602028/03;

VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

IX. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2009

363.