Raad van State, 09-03-2011, BP7160, 201007798/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 1 juli 2010 in zaak nr. 09/676 in het geding tussen:

en

de burgemeester.

1. Procesverloop

Bij brief van 26 januari 2009 heeft de burgemeester de ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop Checkpoint, gevestigd aan de Westkolkstraat 4, aan [eigenaar] verleende gedoogverklaring ingetrokken.

Bij besluit van 25 juni 2009 heeft de burgemeester de door [eigenaar] en Chess daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 1 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [eigenaar] en Chess daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de burgemeester opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 augustus 2010, hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 12 januari 2011 heeft de burgemeester, opnieuw beslissend op de door [eigenaar] en Chess tegen de brief van 26 januari 2009 gemaakte bezwaren, die bezwaren ongegrond verklaard.

Bij brief van dezelfde datum heeft de burgemeester nadere stukken ingediend.

Bij brief van 24 januari 2011 hebben [eigenaar] en Chess op het besluit van 12 januari 2011 gereageerd.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 januari 2011, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B.F.T. de Moor, advocaat te Middelburg, is verschenen. De zaak is gezamenlijk behandeld met zaak nr. 201007813/1/H3.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2.2. Ten tijde hier van belang was het beleid van de burgemeester betreffende de toepassing van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet, neergelegd in de beleidsnota "Damoclesbeleid 2007 Gemeente Terneuzen". Hoofdstuk 5 van deze beleidsnota bevat het handhavingsarrangement ten aanzien van gedoogde verkooppunten van verdovende middelen, oftewel coffeeshops. In dit hoofdstuk is vermeld dat in de gemeente Terneuzen twee coffeeshops worden gedoogd, waaronder Checkpoint, welke dienen te voldoen aan de zogenoemde AHOJG-criteria, zoals vastgesteld door het College van procureurs-generaal. Van deze criteria houdt het zogenoemde G-criterium onder meer in dat de handelsvoorraad van een coffeeshop niet meer dan 500 gram mag bedragen. Volgens paragraaf 5.5.4 van de beleidsnota zal de burgemeester bij een eerste overtreding van het G-criterium in beginsel overgaan tot sluiting van de coffeeshop voor een periode van minimaal zes maanden. Indien het G-criterium binnen een periode van vijf jaar voor de tweede maal wordt overtreden, zal de burgemeester volgens diezelfde paragraaf in beginsel overgaan tot definitieve sluiting van de coffeeshop.

2.3. Aan de intrekking van de gedoogverklaring heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat op 20 mei 2008 bij een door de regiopolitie Zeeland verrichte doorzoeking van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd, een handelsvoorraad van meer dan 500 gram is aangetroffen en dat daarmee binnen een periode van vijf jaar voor de tweede maal het G-criterium is overtreden. Hoewel een dergelijke herhaalde overtreding volgens voormelde beleidsnota in beginsel aanleiding geeft tot definitieve sluiting van de desbetreffende coffeeshop, heeft de burgemeester zich in dit geval op het standpunt gesteld dat met een minder ingrijpende maatregel hetzelfde doel kan worden bereikt.

2.4. De burgemeester heeft de tegen de intrekking van de gedoogverklaring gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze intrekking naar zijn oordeel geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en derhalve niet vatbaar is voor bezwaar. De burgemeester heeft daarnaast overwogen dat Chess geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb en derhalve niet gerechtigd is tot het maken van bezwaar.

2.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester de tegen de intrekking van de gedoogverklaring gemaakte bezwaren ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft zij overwogen dat, hoewel de gedoogverklaring niet aan Chess maar aan [eigenaar] is verleend, Chess met [eigenaar] moet worden vereenzelvigd en derhalve belanghebbende, als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, is bij de intrekking van de gedoogverklaring. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat [eigenaar] directeur-grootaandeelhouder van Chess is en dat Checkpoint de handelsnaam van Chess is. De rechtbank heeft voorts overwogen dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling de intrekking van een gedoogverklaring slechts onder bijzondere omstandigheden als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt. Dergelijke omstandigheden doen zich hier naar het oordeel van de rechtbank voor, aangezien van [eigenaar] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij door voortzetting van de handel in softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uitlokt, gelet op de ingrijpende gevolgen die dat zou hebben. Zo zal een volgende overtreding van het door de burgemeester gehanteerde gedoogbeleid, gezien voormelde beleidsnota, leiden tot definitieve sluiting van de coffeeshop. Daarnaast zal [eigenaar] bij voortzetting van de handel in softdrugs de voorwaarde schenden die is verbonden aan de voorwaardelijke gevangenisstraf waartoe hij bij vonnis van de rechtbank van 25 maart 2010 (LJN BL8815) is veroordeeld, aldus de rechtbank.

2.6. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. De burgemeester voert daartoe aan dat niet zonder meer vaststaat dat en hoe hij handhavend zal optreden, indien de handel in softdrugs in de coffeeshop wordt voortgezet. Hij voert tevens aan dat de rechtbank het vonnis van 25 maart 2010 niet bij haar beoordeling mocht betrekken, nu dat vonnis van na de intrekking van de gedoogverklaring dateert. Hoewel [eigenaar] ten tijde van de intrekking nog niet was veroordeeld, was toen wel een voorwaardelijke schorsing van de jegens hem bevolen voorlopige hechtenis van kracht. Dat hij de daaraan verbonden voorwaarden zou hebben moeten schenden om een handhavingsbesluit uit te lokken, is geen bijzondere omstandigheid. De gevolgen van overtreding van de Opiumwet komen voor rekening en risico van de overtreder, aldus de burgemeester.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 september 2004 in zaak nr. 200402518/1, kan de intrekking van een gedoogverklaring, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt.

De rechtbank is ten onrechte ervan uitgegaan dat vaststaat dat de coffeeshop bij een volgende overtreding van het gedoogbeleid definitief zal worden gesloten en in zoverre heeft zij dan ook ten onrechte een bijzondere omstandigheid, als hiervoor bedoeld, aanwezig geacht. Of, en zo ja, hoe de burgemeester zal optreden, indien ten aanzien van de coffeeshop een volgende overtreding wordt geconstateerd, is afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling van die concrete situatie. Zo zal in voorkomend geval beoordeeld moeten worden of zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van de gedragslijn die volgens de door de burgemeester gehanteerde beleidsnota in beginsel moet worden gevolgd.

De rechtbank heeft de aan [eigenaar] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf evenzeer ten onrechte beschouwd als een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. Bij de beoordeling of de intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt, diende de rechtbank uit te gaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van die intrekking. Het vonnis waarbij de voorwaardelijke gevangenisstraf is uitgesproken, dateert van na de intrekking en diende reeds daarom buiten beschouwing te worden gelaten. Dit laat evenwel onverlet dat ten tijde van de intrekking, naar niet in geschil is, een voorwaardelijke schorsing van de jegens [eigenaar] bevolen voorlopige hechtenis van kracht was. Naar evenmin in geschil is, zou [eigenaar] de aan de voorwaardelijke schorsing verbonden voorwaarden schenden, indien hij de Opiumwet zou overtreden. Derhalve zou [eigenaar] een vrijheidsbenemende maatregel hebben geriskeerd, indien hij, teneinde een handhavingsbesluit uit te lokken, hangende de voorwaardelijke schorsing van de voorlopige hechtenis de handel in softdrugs in de coffeeshop zou hebben voortgezet. Naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, zou [eigenaar] aldus een groter risico op ontneming van zijn vrijheid hebben gelopen dan het risico op een gevangenisstraf wegens overtreding van de Opiumwet dat de exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop in het algemeen reeds loopt bij verhandeling van softdrugs om een handhavingsbesluit uit te lokken. Dit geldt temeer, nu de voorlopige hechtenis van [eigenaar], naar niet in geschil is, is bevolen op grond van verdenking van overtredingen van de gedoogcriteria bij de exploitatie van de coffeeshop. Gelet hierop, doet zich een bijzondere omstandigheid voor die meebrengt dat van [eigenaar] in redelijkheid niet kon worden gevergd om door voortzetting van de handel in softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken.

Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank, zij het op andere gronden, met juistheid overwogen dat de intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Het betoog faalt.

2.7. De burgemeester betoogt tevens dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Chess belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij de intrekking van de gedoogverklaring. De burgemeester voert daartoe aan dat Chess geen rechtstreeks belang bij de intrekking heeft. Hij voert voorts aan dat volgens de rechtspraak van de Afdeling een rechtspersoon slechts onder bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen, met een natuurlijke persoon vereenzelvigd kan worden.

2.7.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

De ingetrokken gedoogverklaring is niet aan Chess, maar aan haar directeur-grootaandeelhouder [eigenaar] verleend. Het belang van Chess bij de intrekking van de gedoogverklaring is afgeleid van dat van [eigenaar] en derhalve heeft zij slechts een indirect belang daarbij. Uit de rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 19 augustus 2009 in zaak nr. 200807980/1/H1) volgt echter dat er onder omstandigheden aanleiding kan zijn om een rechtspersoon te vereenzelvigen met een natuurlijke persoon die haar directeur en enige aandeelhouder is, doch slechts in gevallen waarin het betrokken rechtsmiddel ten onrechte niet door de natuurlijke persoon, maar door de rechtspersoon is ingesteld, of omgekeerd. Die situatie doet zich hier niet voor, aangezien [eigenaar] ook zelf bezwaar heeft gemaakt tegen de intrekking van de gedoogverklaring.

Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Chess belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij de intrekking van de gedoogverklaring. Omdat Chess geen belanghebbende is, was zij niet gerechtigd tot het maken van bezwaar tegen de intrekking van de gedoogverklaring. Bij het besluit van 25 juni 2009 heeft de burgemeester het door Chess daartegen gemaakte bezwaar dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard en in zoverre heeft de rechtbank dat besluit ten onrechte vernietigd. Het betoog slaagt.

2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover bij die uitspraak het door Chess tegen het besluit van 25 juni 2009 ingestelde beroep gegrond is verklaard en dat besluit is vernietigd in zoverre daarbij het door Chess tegen de intrekking van de gedoogverklaring gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, alsmede voor zover bij die uitspraak de burgemeester is opgedragen om ten aanzien van Chess een nieuw besluit te nemen en deze is veroordeeld tot vergoeding van proceskosten aan Chess. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door Chess tegen het besluit van 25 juni 2009 ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.9. Bij het besluit van 12 januari 2011 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw op de door [eigenaar] en Chess tegen de intrekking van de gedoogverklaring gemaakte bezwaren beslist. Daarbij heeft de burgemeester geen aanleiding gezien om van de intrekking terug te komen en de bezwaren ongegrond verklaard. Ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:24, is dit nieuwe besluit op bezwaar eveneens voorwerp van dit geding.

2.10. Uit hetgeen hiervoor onder 2.7.1 en 2.8 is overwogen, volgt dat aan het besluit van 12 januari 2011 de grondslag is komen te ontvallen in zoverre daarbij opnieuw is beslist op het door Chess tegen de intrekking van de gedoogverklaring gemaakte bezwaar. Dat besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

2.11. Voor de vraag of het besluit van 12 januari 2011 ook overigens voor vernietiging in aanmerking komt, dient te worden beoordeeld of grond bestaat voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid tot intrekking van de gedoogverklaring heeft kunnen besluiten.

2.11.1. De burgemeester is voor zijn oordeel dat de handelsvoorraad van de coffeeshop op 20 mei 2008 in strijd met het G-criterium meer dan 500 gram bedroeg, afgegaan op verschillende processen-verbaal die op ambtseed zijn opgemaakt naar aanleiding van de op die dag verrichte doorzoeking in het pand waarin de coffeeshop is gevestigd. Volgens het daartoe behorende proces-verbaal van bevindingen van een brigadier-rechercheur van de regiopolitie van 23 mei 2008 is in het pand 4212,30 gram hasjiesj en hennep aangetroffen. Zo zijn in de coffeeshop zelf aangetroffen 139,80 gram hasjiesj, 432,90 gram hennep en 226 joints inhoudende 33,90 gram hasjiesj of hennep, hetgeen neerkomt op een totale hoeveelheid hasjiesj en hennep van 606,60 gram. In een kantoorruimte in het pand zijn aangetroffen 645,40 gram hasjiesj, 2739,80 gram hennep en 1470 joints inhoudende 220,50 gram hasjiesj of hennep, hetgeen neerkomt op een totale hoeveelheid hasjiesj en hennep van 3605,70 gram, aldus het proces-verbaal.

[eigenaar] stelt dat de in de kantoorruimte aangetroffen drugs niet tot de handelsvoorraad van de coffeeshop behoorden. Hij voert daartoe aan dat de kantoorruimte geen deel uitmaakte van de coffeeshop, aangezien deze ruimte niet via de coffeeshop kon worden betreden, doch slechts via een deur aan de buitenzijde van het pand. Weliswaar bood de achter de verkoopbalie aanwezige deur niet langer toegang tot het kantoor doordat daarin inmiddels een scheidingswand was aangebracht. Zoals de burgemeester evenwel ter zitting aan de hand van plattegronden heeft toegelicht, stond de kantoorruimte door middel van buizen in verbinding met de kelderruimte van het pand, van waaruit de coffeeshop door middel van trappen en een lift kon worden bereikt. Zoals in het tot voormelde processen-verbaal behorende proces-verbaal van bevindingen van een hoofdagent-rechercheur van de regiopolitie van 18 juni 2008 is vermeld, bevonden zich in de kantoorruimte beeldschermen waarop camerabewakingsbeelden van in en rond de coffeeshop te zien waren. Gezien deze omstandigheden, is aannemelijk dat de in de kantoorruimte aangetroffen drugs bestemd waren om te worden verkocht in de coffeeshop. Derhalve mocht de burgemeester deze drugs rekenen tot de handelsvoorraad van de coffeeshop.

[eigenaar] stelt voorts dat de hoeveelheid drugs in de verkoopruimte van de coffeeshop niet 606,60 gram, maar 512 gram bedroeg. Gelet op de grote omvang van de handelsvoorraad die in de kantoorruimte is aangetroffen, kan deze stelling echter niet wegnemen dat de maximaal gedoogde handelshoeveelheid van 500 gram ruim is overschreden. Zij behoeft dan ook geen verdere bespreking.

2.11.2. Zoals in het besluit van 12 januari 2011 is vermeld, is ook op 1 juni 2007 het G-criterium overtreden bij de exploitatie van de coffeeshop. Naar aanleiding van die overtreding heeft de burgemeester bij besluit van 11 juli 2008 gelast dat de coffeeshop voor een periode van zes maanden wordt gesloten. [eigenaar] is tegen dat besluit in rechte opgekomen, doch door de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr. 201007813/1/H3 is dat besluit onherroepelijk geworden. Gelet hierop, staat vast dat op 20 mei 2008 binnen een periode van vijf jaar voor de tweede maal het G-criterium is overtreden bij de exploitatie van de coffeeshop. Zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen, gaat de burgemeester volgens het door hem gehanteerde beleid in een dergelijk geval in beginsel over tot definitieve sluiting van de desbetreffende coffeeshop. In dit geval heeft de burgemeester echter besloten om over te gaan tot intrekking van de ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop verleende gedoogverklaring, hetgeen een minder ingrijpende maatregel is, aangezien de betrokken inrichting nu nog voor andere doeleinden dan verkoop van softdrugs kan worden gebruikt. Gezien de grote hoeveelheid aangetroffen drugs, welke de maximaal gedoogde handelshoeveelheid van 500 gram ruim overschrijdt, en gelet op het feit dat het G-criterium daarmee voor de tweede maal binnen korte tijd is overtreden, is intrekking van de gedoogverklaring niet onevenredig. De faciliterende rol van de gemeente bij de opzet en vestiging van de coffeeshop, waarop [eigenaar] heeft gewezen, doet daar niet aan af. In de gedoogverklaring, welke op 15 november 2005 is verleend, heeft de burgemeester medegedeeld dat hij tegen de handel in drugs in de coffeeshop niet bestuursrechtelijk zal optreden, indien en voor zover wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden, waaronder de AHOJG-criteria. Daarbij heeft hij er uitdrukkelijk op gewezen dat de handelsvoorraad van de coffeeshop overeenkomstig het G-criterium niet meer dan 500 gram mag bedragen. Niet gesteld is dat de burgemeester expliciete toezeggingen heeft gedaan, waarbij van de in de gedoogverklaring vermelde voorwaarden is teruggekomen.

2.11.3. Gezien het voorgaande, bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid tot intrekking van de gedoogverklaring heeft kunnen besluiten.

2.12. Het tegen het besluit van 12 januari 2011 gerichte beroep is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd, doch slechts in zoverre daarbij opnieuw is beslist op het door Chess tegen de intrekking van de gedoogverklaring gemaakte bezwaar.

2.13. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 1 juli 2010 in zaak nr. 09/676, voor zover bij die uitspraak het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chess B.V. tegen het besluit van de burgemeester van Terneuzen van 25 juni 2009, kenmerk 12656, ingestelde beroep gegrond is verklaard en dat besluit is vernietigd in zoverre daarbij het door deze vennootschap tegen het besluit van de burgemeester van 26 januari 2009, kenmerk 304/1136, gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, alsmede voor zover bij die uitspraak de burgemeester is opgedragen om ten aanzien van deze vennootschap een nieuw besluit te nemen en is veroordeeld tot vergoeding van proceskosten aan deze vennootschap;

III. verklaart het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chess B.V. tegen voormeld besluit van 25 juni 2009 ingestelde beroep ongegrond;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Terneuzen van 12 januari 2011, kenmerk 287, gegrond;

VI. vernietigt dat besluit in zoverre daarbij is beslist op het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chess B.V. tegen voormeld besluit van 26 januari 2009 gemaakte bezwaar;

VII. veroordeelt de burgemeester van Terneuzen tot vergoeding van bij [eigenaar] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437,00 (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011

582.