Raad van State, 20-04-2016, ECLI:NL:RVS:2016:1076, 201503931/1/A3

201503931/1/A3.

Datum uitspraak: 20 april 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 3 april 2015 in zaken nrs. 14/3605 en 14/3606 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Financiën.

Procesverloop

Bij besluit van 5 februari 2014 heeft de staatssecretaris aan [appellante] kennis gegeven van zijn beslissing om aan de bevoegde fiscale autoriteit van Japan (hierna: de Japanse autoriteit) de in het besluit omschreven inlichtingen te verstrekken.

Bij besluit van 31 juli 2014 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 april 2015 heeft de voorzieningenrechter het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De staatssecretaris heeft ten aanzien van verschillende stukken een verzoek in de zin van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend dat ertoe strekt dat uitsluitend de Afdeling hiervan kennis zal nemen. De Afdeling heeft, in een andere samenstelling, de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. De Afdeling heeft [appellante] toestemming gevraagd om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen. [appellante] heeft deze toestemming op 23 februari 2016 verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.W.F. Bevers en mr. P.E. Halprin, beiden advocaat te Amsterdam, en M. Ruigrok LLM, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.J.J. Wellenberg en W.H. Bandaa, werkzaam bij het Central Liaison Office van de Belastingdienst, zijn verschenen.

Overwegingen

Aanleiding

1. De Japanse autoriteit heeft de staatssecretaris op 27 november 2012 verzocht om verstrekking van inlichtingen over de (dividend)inkomsten van [persoon A] en [persoon B] uit [appellante] over de jaren 2009 tot en met 2011. Op 25 januari 2013 heeft zij dit verzoek aangevuld. De staatssecretaris heeft besloten het verzoek in te willigen op grond van artikel 26a van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van Japan tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 3 maart 1970, zoals gewijzigd bij Protocol van 12 maart 1992 (hierna: het Belastingverdrag 1970) en artikel 5, eerste lid, van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (hierna: Wib), zoals dat luidde ten tijde van belang. Bij besluit van 5 februari 2014 heeft de staatssecretaris [appellante] hiervan kennis gegeven.

Ontvankelijkheid

2. In verweer heeft de staatssecretaris aangevoerd dat het besluit om de door de Japanse bevoegde autoriteit verzochte inlichtingen te verstrekken inmiddels door hem is uitgevoerd. Het verzoek om schadevergoeding dat [appellante] voornemens is te doen, acht de staatssecretaris niet reëel. Volgens hem heeft [appellante] dan ook geen belang meer bij een inhoudelijke behandeling van het geschil en dient haar hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 13 januari 2016 in zaak nr. 201500119/1/A3 kan een betrokkene belang hebben bij de beoordeling van zijn hoger beroep wegens het afwijzen van het verzoek om vergoeding van de gemaakte proceskosten in bezwaar. De staatssecretaris heeft in het besluit van 31 juli 2014 het verzoek van [appellante] om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten afgewezen. Reeds daarmee is het belang van [appellante] gegeven. Er bestaat dus geen grond voor het oordeel dat het hoger beroep van [appellante] niet-ontvankelijk is.

Aangevallen uitspraak

3. [appellante] heeft in beroep aangevoerd dat de Japanse autoriteit geen fiscaal belang heeft bij het verkrijgen van de verzochte inlichtingen als bedoeld in artikel 26A van het Belastingverdrag 1970 en artikel 5, eerste lid, van de Wib heeft. Daarover heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen.

De staatssecretaris heeft bij de Japanse autoriteit navraag gedaan naar het fiscaal belang. De hierop betrekking hebbende stukken zijn vertrouwelijk overgelegd, maar omdat [appellante] de voorzieningenrechter geen toestemming heeft gegeven om daarvan kennis te nemen, heeft de voorzieningenrechter deze stukken niet in zijn oordeel kunnen betrekken. Gelet op hetgeen de staatssecretaris over deze stukken heeft aangevoerd, is er volgens de voorzieningenrechter echter geen grond te oordelen dat de Japanse autoriteit in onvoldoende mate heeft aangetoond dat zich een dergelijk fiscaal belang voordoet. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de gevolgen van een weigering om toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen, in beginsel voor rekening komen van degene die toestemming heeft geweigerd.

3.1. Over het door [appellante] in beroep aangevoerde betoog dat niet aan het zogenoemde uitputtingsbeginsel als bedoeld in artikel 13, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wib is voldaan, heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen.

Aan de strekking van de Wib, te weten het mogelijk maken van de onderlinge uitwisseling van fiscale inlichtingen tussen staten die zich daartoe wederzijds hebben verplicht, zou in ernstige mate afbreuk worden gedaan, indien de staat waaraan een verzoek om inlichtingen wordt gericht niet zou mogen afgaan op de mededeling van de verzoekende staat dat de gevraagde informatie in eigen land niet verkrijgbaar is. De staatssecretaris treedt in deze niet in de beoordeling die de Japanse autoriteit op dit punt heeft gemaakt. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat in onderhavige zaak is gebleken dat de Japanse autoriteit op verzoek van de staatssecretaris nog heeft bevestigd dat de gebruikelijke onderzoeksmogelijkheden zijn uitgeput. De staatssecretaris heeft hiermee volgens de voorzieningenrechter voldaan aan zijn onderzoeksplicht. De bewijslast om aan te tonen dat niet is voldaan aan het uitputtingsbeginsel ligt bij [appellante]. Zij is hier niet in geslaagd, aldus de voorzieningenrechter.

Hoger beroep

4. [appellante] betoogt dat de beperking van de kennisneming van de vertrouwelijk door de staatssecretaris overgelegde stukken ten onrechte gerechtvaardigd is geoordeeld. Zij voert daartoe aan dat zij zonder volledige kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken niet op een behoorlijke wijze tegen het besluit van de staatssecretaris kan opkomen. Haar recht op een behoorlijke rechtsgang weegt volgens [appellante] zwaarder dan het belang van de staatssecretaris bij een beperkte kennisneming.

4.1. [appellante] betwist het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat niet aan het uitputtingsbeginsel is voldaan. Op grond van Japans recht kan de Japanse autoriteit alleen over de gevraagde inlichtingen beschikken indien [appellante] daarvoor toestemming heeft verleend. In dit geval heeft de autoriteit echter nagelaten inlichtingen of toestemming aan [appellante] te vragen. Bovendien, zo voert [appellante] aan, blijkt uit een door haar overgelegd onderzoeksrapport van 12 november 2012 uit de procedure voor de rechtbank van Tokyo dat de Japanse autoriteit op dat moment zelf nog bezig was met het vergaren van inlichtingen. [appellante] betoogt dat hieruit volgt dat de Japanse autoriteit haar eigen mogelijkheden om de verzochte inlichtingen te vergaren niet heeft benut.

4.2. [appellante] betwist daarnaast het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen grond is te oordelen dat de Japanse autoriteit in onvoldoende mate heeft aangetoond dat zij een fiscaal belang heeft bij verkrijging van de verzochte inlichtingen. Volgens [appellante] heeft de Japanse autoriteit haar verzoek onvoldoende onderbouwd en voert zij een zogenoemde fishing expedition uit, hetgeen niet is toegestaan. [appellante] wijst er verder op dat de bevoegde autoriteit bij brieven van 27 mei 2013 aan [appellante] een "notification of no-reassessment" heeft gestuurd waarin zij heeft bericht dat het onderzoek van de Japanse belastingadministratie was afgerond en dat op basis van de met het onderzoek verkregen resultaten geen additionele belastingaanslagen zullen worden opgelegd. Daarbij komt dat de Japanse autoriteit in haar verzoek zelf te kennen heeft gegeven dat de mogelijkheid tot het corrigeren van de belasting op grond van Japanse belastingwetgeving per 15 maart 2013 verjaart. Gelet op deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de Japanse autoriteit geen fiscaal belang bij de inlichtingen heeft.

Juridisch kader

5. Op 29 december 2011 is het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen in werking getreden. Uit artikel 30, tweede lid, aanhef en onder b, van dit verdrag volgt dat het verdrag van toepassing is op belastingen vanaf 1 januari 2012. Nu het geschil informatie over belastingen in de jaren 2009 tot en met 2011 betreft, is het Belastingverdrag 1970 van toepassing.

Artikel 26A van het Belastingverdrag 1970 (hierna: het verdrag) bepaalt dat de bevoegde autoriteiten van de landen de inlichtingen uitwisselen die nodig zijn voor de uitvoering van de bepalingen van dat verdrag of van de nationale wetgeving van de landen betreffende de belastingen waarop het verdrag van toepassing is, voor zover de heffing van die belastingen niet in strijd is met de bepalingen van het verdrag. De uitwisseling van inlichtingen wordt niet beperkt door artikel 1. Alle door een land ontvangen inlichtingen worden op dezelfde wijze geheim gehouden als inlichtingen die volgens de nationale wetgeving van dat land zijn verkregen en worden alleen ter kennis gebracht van personen of autoriteiten, waaronder begrepen rechterlijke instanties en administratiefrechtelijke lichamen, die zich bezighouden met de vaststelling of invordering van, de tenuitvoerlegging of vervolging ter zake van, of de beslissing in beroepszaken met betrekking tot de belastingen waarop het verdrag van toepassing is. Deze personen of autoriteiten mogen van de inlichtingen alleen voor deze doeleinden gebruik maken. Ze mogen de inlichtingen bekend maken in openbare rechtszittingen of in rechterlijke beslissingen.

5.1. Bij de op 1 januari 2013 inwerking getreden wet van 27 september 2012 tot wijziging van de Wib (Stb 2012, 453) zijn verschillende artikelen van de Wib gewijzigd. Op grond van het overgangsrecht van deze wet vinden deze wijzigingen voor het eerst toepassing op verzoeken die zijn gedaan op of na 1 januari 2013. Omdat het thans aan de orde zijnde verzoek om inlichtingen op 27 november 2012 is gedaan, zijn de bij de wet van 27 september 2012 aangebrachte wijzigingen daarop niet van toepassing.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wib, zoals dat luidde ten tijde van het verzoek, kan de staatssecretaris op verzoek van een bevoegde autoriteit haar de inlichtingen verstrekken waarom zij vraagt en die voor haar van belang kunnen zijn bij de heffing van een in artikel 1 bedoelde belasting, alsmede renten of bestuursrechtelijke sancties of boeten die daarmee verband houden.

Ingevolge artikel 13, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wib, zoals dat luidde ten tijde van het verzoek, behoeft de staatssecretaris geen inlichtingen te verstrekken indien aannemelijk is dat de bevoegde autoriteit in de eigen staat niet eerst de gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de door haar gevraagde inlichtingen heeft benut, die zij in de gegeven situatie had kunnen benutten zonder het beoogde resultaat in gevaar te brengen.

Oordeel van de Afdeling

6. [appellante] heeft de Afdeling toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend om mede op grondslag van de vertrouwelijk overgelegde stukken uitspraak te doen. De Afdeling heeft kennis genomen van deze stukken. Zoals de staatssecretaris te kennen heeft gegeven, betreffen deze stukken brieven die zijn gewisseld tussen de staatssecretaris en de Japanse autoriteit in verband met de procedure op grond van de Wib.

Geheimhoudingsbeslissing

7. Uitwisseling van informatie tussen staten op grond van het verdrag heeft in beginsel een vertrouwelijk karakter. Op grond van het bepaalde in artikel 26A van het verdrag mag uitgewisselde informatie evenwel in een openbare rechtszitting worden ingebracht door personen en autoriteiten die betrokken zijn bij de vaststelling of invordering van, de tenuitvoerlegging of vervolging ter zake van, of de beslissing in beroepszaken met betrekking tot de belastingen waarop het verdrag van toepassing is. Deze uitzondering is echter niet van toepassing op de stukken die de staatssecretaris in dit geding heeft overgelegd. De staatssecretaris is immers niet betrokken bij de vaststelling of invordering van, de tenuitvoerlegging of vervolging ter zake van, of de beslissing in beroepszaken met betrekking tot de belastingen waarop het verdrag van toepassing is, maar bij een procedure op grond van de Wib.

Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat er gewichtige redenen zijn als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Beperking van de kennisneming van de vertrouwelijk overgelegde stukken is dan ook terecht gerechtvaardigd geoordeeld.

Uitputtingsbeginsel

De Japanse autoriteit heeft in haar verzoek van 27 november 2012 verklaard dat de gebruikelijke mogelijkheden om de inlichtingen te verkrijgen, zijn uitgeput. Zij heeft deze verklaring herhaald in een brief van 25 januari 2013. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris van de juistheid van deze verklaring mocht uitgaan. Aan de strekking van de Wib, te weten het mogelijk maken van de onderlinge uitwisseling van fiscale inlichtingen tussen staten die zich daartoe wederzijds hebben verplicht, zou te zeer afbreuk worden gedaan, indien de staat, waaraan een verzoek om inlichtingen wordt gericht, niet op de mededeling van de verzoekende staat dat de gevraagde informatie in eigen land niet verkrijgbaar is, zou mogen afgaan. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen in haar uitspraak van 16 november 2012 in zaak nrs. 201209483/1/A3 en 201209483/2/A3, die over een besluit tot het verstrekken van inlichtingen op grond van de Wib aan de bevoegde fiscale autoriteit van België ging.

Het was aan [appellante] om aannemelijk te maken dat de verklaring van de Japanse autoriteit onjuist is. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat [appellante] daarin niet is geslaagd. Uit het door [appellante] overgelegde onderzoeksrapport volgt naar het oordeel van de Afdeling niet dat de Japanse autoriteit de door haar aan de staatssecretaris verzochte inlichtingen op andere wijze had kunnen verkrijgen. De enkele stelling van [appellante] dat de Japanse autoriteit op basis van Japans recht over informatie kan beschikken indien zij daarvoor toestemming verleent, is voorts onvoldoende.

7.1. Gelet op het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat niet aannemelijk is dat de Japanse autoriteit in de eigen staat niet eerst de gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de door haar gevraagde inlichtingen heeft benut.

Fiscaal belang

8. Na kennis te hebben genomen van de aan [appellante] toegezonden "notification of no-reassessment", heeft de staatssecretaris de Japanse autoriteit verzocht om een nadere toelichting op het verzoek. De Afdeling stelt vast dat, zoals de staatssecretaris ook naar voren heeft gebracht, de Japanse autoriteit bij brief van 5 juli 2014 heeft geantwoord op dit verzoek. Zij heeft medegedeeld dat de Japanse wetgeving, ook al is een "notification of no-reassessment" afgegeven, in dit geval niet uitsluit dat een nieuw onderzoek wordt gestart. Ook heeft zij medegedeeld dat de verjaringstermijn niet altijd na drie jaren verstrijkt, maar in sommige gevallen na zeven jaren. De staatssecretaris heeft van de juistheid van deze berichten mogen uitgaan. Ook ten aanzien van het fiscaal belang van een verzoek heeft te gelden dat aan de strekking van de Wib te zeer afbreuk zou worden gedaan, indien de Staat, waaraan een verzoek om inlichtingen wordt gericht, in dit verband niet op de mededeling van de verzoekende Staat zou mogen afgaan. Het is aan [appellante] om aannemelijk te maken dat de verklaring van de Japanse autoriteit onjuist is. Naar het oordeel van de Afdeling is [appellante] daar niet in geslaagd. De enkele stelling dat deze verklaring onjuist is, is daartoe onvoldoende.

8.1. Gelet op het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de Japanse autoriteit de verzochte inlichtingen niet nodig heeft of daarbij geen belang kan hebben.

Conclusie

9. De Afdeling is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de staatssecretaris in redelijkheid tot verstrekking van de door de Japanse autoriteit verzochte inlichtingen heeft kunnen overgaan. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Binnema

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2016

589.