NTFR 2001/1026 - Handel in herinvesteringsreserve-vennootschappen (art. 15e Wet Vpb)

Met ingang van 1 januari 2001 is in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet Vpb) een nieuw artikel opgenomen om te komen tot het tegengaan van – wat in de ogen van de wetgever beschouwd kan worden als – onwenselijke handel in aandelen van vennootschappen met grotendeels beleggingsactiviteiten én een herinvesteringreserve (voorheen vervangingsreserve). Dit nieuwe artikel (15e Wet Vpb) is in een aantal opzichten een bijzonder artikel, maar het krijgt naar mijn indruk te weinig aandacht in de fiscale literatuur. Want hoewel het vaak wel wordt aangekondigd in de kop van een lezing of artikel in samenhang met het veel bekendere art. 20a Wet Vpb (voorheen art. 20, lid 5 Wet Vpb), krijgt het veelal niet meer dan een marginale behandeling. Dit komt door de vele complexe vragen die bij de behandeling van het tegengaan van de handel in verliezen al naar voren komen. In deze opinie wil ik art. 15e Wet Vpb de aandacht geven die het mijns inziens verdient.

Art. 15e Wet Vpb en inbreuk op het klassieke stelsel

Dat de regeling zoals neergelegd in art. 15e Wet Vpb bijzonder is – gelijk de regeling van art. 20a Wet Vpb – ligt in het feit dat gebeurtenissen die op het niveau van de aandeelhouders in de vennootschap plaatsvinden, doorwerken op het niveau van de vennootschap zelf. Een inbreuk derhalve op het klassieke stelsel dat als uitgangspunt geldt voor het Nederlandse fiscale stelsel.

De redenen die de wetgever voor deze inbreuk heeft aangedragen, zijn mijns inziens theoretisch niet bijzonder overtuigend. Door de overdracht van de aandelen in een dergelijke herinvesteringsreserve–vennootschap zou een oneigenlijk belastingvoordeel – in de vorm van belastinguitstel – worden behaald. Als voorbeeld wordt in de memorie van toelichting¹ het volgende beeld geschetst: ‘Als een vervangingsreserve (lees thans: herinvesteringsreserve) ² is gevormd en de bestaande aandeelhouders er “weinig brood in zien" om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouders, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld.’ En hoewel de wetgever in dezelfde memorie van toelichting ook zelf aangeeft dat tegen een dergelijke opzet al kan worden opgetreden door het vervangingsvoornemen te weerspreken, is om praktische redenen gekozen voor een apart artikel ter voorkoming van ongewenste handel in herinvesteringsreserve–vennootschappen. Het ongewenste zou dan zijn gelegen in het feit dat de activiteiten van vennootschapen waarvan de bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen geleidelijk worden beëindigd, waarna na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft. Naar mijn mening had het voor een dergelijk praktisch probleem en bij een zo weinig overtuigende ongewenstheid – immers, als de activiteiten toch worden beëindigd zal de herinvesteringsreserve vanzelf vrijvallen – veel meer voor de hand gelegen de bewijslast omtrent het vervangingsvoornemen te herformuleren dan wel het begrip ‘beleggingen’ scherper te formuleren dan het invoeren van een extra (en principiële) inbreuk op het geldende fiscale stelsel in Nederland. Gegeven deze keuze zijn echter ook enkele meer specifieke opmerkingen te maken bij dit nieuwe art. 15e Wet Vpb.

Nadere analyse art. 15e Wet Vpb

Aan de bedoeling van de wetgever is vorm gegeven door in het eerste lid van art. 15e Wet Vpb te bepalen dat bij een wijziging van het uiteindelijke belang in de vennootschap de herinvesteringsreserve dient vrij te vallen als de bezittingen van de vennootschap voor meer dan 50% uit beleggingen bestaan. Onder wijziging wordt in dit geval verstaan een wijziging in belangrijke mate (30%). Als ik meer in detail de regeling in het eerste lid in ogenschouw neem, komen drie vragen naar voren.

Ten eerste: Wanneer is sprake van een wijziging van het uiteindelijke belang? Aanvankelijk was voorzien in de formulering ‘zeggenschap over dan wel gerechtigdheid tot’ in plaats van ‘belang’. ³ De nota van wijziging vermeldt dat voor het begrip ‘belang’ is gekozen, omdat over ‘zeggenschap over dan wel gerechtigdheid tot’ in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan. Bovendien komt het begrip ‘belang’ ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet het derhalve materieel worden getoetst conform de uitleg bij die andere bepalingen. ⁴⁵ Ook in de jurisprudentie is uitgemaakt dat het begrip ‘belang’ als een materieel criterium dient te worden opgevat ter vervanging van de formele, cijfermatige eis van gerechtigdheid in het aandelenkapitaal. ⁶ In art. 10a, lid 2, Wet Vpb wordt evenwel het begrip ‘belang’ in samenhang met het begrip ‘zeggenschap’ gebruikt, namelijk ‘wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap’. Dit vormt een aanwijzing voor de gedachte dat het begrip ‘belang’ met name financieel–materieel moet worden opgevat. De vraag komt op of bijvoorbeeld bij het plaatsen van prioriteitsaandelen sprake kan zijn van een wijziging van het belang zoals bedoeld in dit kader. Mij lijkt het een goed verdedigbaar standpunt dat een dergelijke plaatsing geen betekenis heeft in de zin van een wijziging van het belang in een ‘beleggings’vennootschap met een herinvesteringsreserve.

De vraag die daaruit weer voortvloeit, is of ook bijvoorbeeld bij het plaatsen van een converteerbare obligatie geen sprake is van een wijziging van het belang zoals bedoeld in dit kader. Ik zou menen dat dit niet zo is, gezien de duidelijke wens van de wetgever om het begrip financieel–materieel uit te leggen, maar mij is bekend dat in een ander maar vergelijkbaar kader – art. 20a Wet Vpb – in een individueel geval een ander standpunt is ingenomen. Daarbij was de overweging dat bij het ontbreken van (nog) enige aandeelhoudersrelatie toch moeilijk van een uiteindelijk belang in de vennootschap kon worden gesproken. Interessant is het antwoord op de vraag of dit oordeel anders had geluid indien naast de converteerbare obligatie ook aandelen waren overgedragen (maar minder dan 30%), of dat geen aandelen waren overgedragen maar wel (van oudsher) een aandelenbezit aanwezig was geweest. Mij lijkt het waarschijnlijk dat dan een ander standpunt was ingenomen.

Ten tweede: Wanneer is er sprake van een situatie waarbij de bezittingen (niet) grotendeels bestaan uit beleggingen? Moeten in dit kader de bezittingen, die in fiscale zin als belegging kwalificeren, gerelateerd worden aan de commerciële of fiscale boekwaarde? En zo men kiest voor de commerciële boekwaarde, gaat het daarbij dan ook uitsluitend om de bezittingen op de commerciële balans? Dat lijkt niet waarschijnlijk, alleen al omdat op dit punt commercieel en fiscaal sterk uiteen kunnen lopen door de tendens die in het commerciële bestaat tot ‘off balance’–financiering. Zo men kiest voor de fiscale balans, komt de vraag op of hierbij ook bezittingen in ogenschouw moeten worden genomen die niet (zichtbaar) op de balans staan, maar wel een waarde hebben, zoals goodwill en andere immateriële vaste activa. En hoe te handelen met bezittingen waarvan de waarde direct correleert met de daar tegenover staande waarde van bepaalde verplichtingen? In dit kader wordt het voorzichtigheidsbeginsel wel als argument naar voren gebracht. De activazijde van de balans zou dan los van de passivazijde op de waarde in het economische verkeer kunnen worden gesteld. In dit kader naar mijn mening een onjuist argument, omdat de voorzichtigheid uit goedkoopmansgebruik voortspruit en derhalve de jaarwinst regardeert. En dat kader is hier nu juist niet aan de orde.

En vervolgens: Zou de uitkomst van de toets van art. 15e Wet Vpb beïnvloedbaar zijn door het fiscaal ‘on balance’ dan wel ‘off balance’ structureren van de bezittingen van de vennootschap? Dat lijkt toch zeker niet de bedoeling. Wat overigens niets afdoet aan het feit dat door verkoop van bezittingen (én uitkering van de daaruit voortvloeiende middelen) net voor de in het eerste lid genoemde termijn van drie maanden de toets eenvoudig te beïnvloeden is; maar dat is dan ook feitelijk zo. Mij lijkt het dat dan zal moeten worden gekeken naar alle bezittingen waarover in fiscale zin economisch risico wordt gelopen, los van de vraag of deze (toevallig nog) op de fiscale balans staan. Dus ook inclusief de werkelijk aanwezige (bijvoorbeeld zelf gekweekte) goodwill. De commerciële jaarrekening is hierbij op zich niet relevant, al zal deze jaarrekening (met name ten aanzien van de onderdelen balans én toelichting) wel een hulpmiddel kunnen zijn bij het ‘opsporen’ van de fiscaal relevante bezittingen. Ook voor de te hanteren waarderinggrondslag zal de commercieel gekozen grondslag naar mijn mening niet relevant zijn, maar slechts een indicatie voor de reëelheid van de fiscaal gepresenteerde waardering.

Blijft als laatste vraag welke fiscale waarderingsgrondslag gehanteerd dient te worden bij de beoordeling van de vraag of de bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen. Zowel voor de fiscale boekwaarde als voor de waarde in het economische verkeer zijn argumenten naar voren te brengen. Voor het hanteren van de waarde in het economische verkeer pleit naar mijn mening de ratio van de regeling. Het is niet goed te begrijpen waarom een vennootschap met een beleggingspand dat jaren geleden is aangeschaft (en daardoor mogelijk een grote stille reserve heeft) anders zou worden beoordeeld dan een vennootschap met een recent aangeschaft beleggingspand (met daarin waarschijnlijk nog geen grote stille reserves). Daarentegen pleit voor het hanteren van de fiscale boekwaarde naar mijn mening het feit dat als de wetgever de waarde in het economische verkeer wenst te hanteren, hij dit normaliter expliciet in de wettekst vermeldt. ⁷ Zonder enige vermelding dient gewoonlijk uit te worden gegaan van de goedkoopmans(boek)waarde. Maar dan wel in een kader van jaarwinstbepaling waar de waardering een juiste (jaar)winstbepaling ten doel heeft. En zoals eerder opgemerkt, is dat kader hier nu juist niet aan de orde. Bij een weging van argumenten neig ik ertoe de bedoeling van de regeling en haar plaats in het geheel van de wet te laten prevaleren boven (het ontbreken van) de tekst van de wet.

Ten derde: Kan het ontbreken van een duidelijk ijkpunt – zoals ‘het begin van het jaar waarin’ in art. 20a, lid 1, Wet Vpb – niet tot onbedoelde ‘gaten’ in de regeling leiden? Het eerste lid van art. 15e Wet Vpb bevat namelijk de passage ‘Indien belastingplichtige (…) een herinvesteringreserve heeft gevormd (…) en nadien het uiteindelijke belang in belangrijke mate is gewijzigd.’ Het begin van de referentieperiode is derhalve het moment dat een herinvesteringreserve is gevormd. Indien de jurisprudentie rondom de vervangingsreserve in dit kader zou mogen worden doorgetrokken – en daar is mijns inziens alle reden voor – hoeft het (eerste) moment van het herinvesteringsvoornemen niet gelijk te vallen met het (tweede) moment van vorming van de reserve zelf. De vorming van de herinvesteringreserve lijkt daardoor aanzienlijk later in de tijd te kunnen liggen. Daardoor zal elke wijziging van het uiteindelijke belang daarvoor niet kwalificeren bij een toetsing of de herinvesteringsreserve zou dienen vrij te vallen. Dat dit tot ‘misbruik’ kan leiden door het opmaken van de balans uit te stellen tot na het moment dat de aandelen in de beleggende vennootschap met herinvesteringreserve zijn verkocht, zal duidelijk zijn.

In het bovenstaande heb ik rondom drie vragen een aantal specifieke aspecten van het eerste lid van art. 15e Wet Vpb besproken. Gezien het feit dat de volgende leden van art. 15e Wet Vpb gelijk zijn aan de daarmee corresponderende leden bij art. 20a Wet Vpb – behoudens de kennelijk vergeten toevoeging in het vierde lid onderdeel a van de zinsnede ‘anders dan als eigen vermogen’⁸ – beperk ik, onder verwijzing naar de vergelijkbare leden van art. 20a Wet Vpb, de reikwijdte van deze bijdrage tot het eerste lid van art. 15e Vpb en hoop daarmee te hebben aangetoond dat art. 15e Wet Vpb toch meer aandacht behoort te krijgen.