NTFR 2001/1364 - Het BTW-labyrint van aandelen en dividenden

In haar Communicatie aan de Raad en het Europees Parlement van 7 juni 2000 (COM (2000) 348 def.) stelt de Europese Commissie een nieuwe BTW-strategie voor; deze strategie behelst in het kort een snelle aanpassing van de belangrijkste knelpunten en wellicht ooit in de toekomst het éénheffingslandsysteem. Onder het kopje 'Andere mogelijke toekomstige acties' vermeldt de Commissie de behandeling van financiële en verzekeringsprestaties als een onderwerp dat nader onderzoek behoeft, aangezien de financiële sector in omvang en complexiteit is toegenomen en de huidige BTW–regels hier niet meer op aansluiten. De Commissie verwijst met name naar de arresten van het Europese Hof van Justitie (HvJ) met betrekking tot de toepassing van BTW op handelingen van houdstermaatschappijen. De arresten maken duidelijk dat sommige bepalingen van de Zesde BTW–Richtlijn dubbelzinnig, onvolledig of niet meer van deze tijd zijn.

De arresten waar de Commissie naar verwijst, hebben gemeen dat zij draaien om het fenomeen assimilatie van entiteiten, hetzij met belastingplichtigen, hetzij met een eindverbruiker. Het voorlopig eindpunt is het op 27 september 2001 gewezen Cibo-arrest (dat volgende week in dit blad met commentaar van Sanders zal worden gepubliceerd; red.).

Ik zal in vogelvlucht proberen de lijn van de ontwikkeling te schetsen.

De eerste zaak van belang is zaak C-89/81 (Hong Kong Trade Development Council, Hof van Justitie EG 1 april 1982, nr. 89/81, BNB 1982/311). Deze zaak handelt over de vraag of een persoon die regelmatig uitsluitend prestaties om niet verricht, als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Volgens het HvJ is het duidelijk dat in een BTW-systeem de belasting niet langer aftrekbaar is als de keten van transacties eindigt. Een persoon die diensten om niet verricht (en dus geen BTW over zijn handeling in rekening brengt), moet met een eindverbruiker worden gelijkgesteld, omdat hij de laatste schakel is in de keten van productie en distributie.

In zaak–268/83 (Rompelman, Hof van Justitie van de EG 14 februari 1985, nr. 268/83, FED 1985/251) gaat het om de verkrijging door de heer en mevrouw Rompelman van een vordering tot levering van een toekomstig appartementsrecht in een nog te stichten gebouw, met het oogmerk het gekochte te zijner tijd te verhuren. De vraag rees of deze verwerving als een economische activiteit mag worden beschouwd.

Geconfronteerd met deze (prejudiciële) vraag, constateert het HvJ dat de aankoop tegen betaling in termijnen als het begin van exploitatie, in casu verhuur, moet worden beschouwd. Weliswaar is verhuur vrijgesteld, maar omdat is geopteerd voor belaste verhuur is (in de toekomst) sprake van belaste handelingen.

Met betrekking tot het tijdstip waarop de economische activiteiten een aanvang nemen, wijst het HvJ erop dat bij economische activiteiten sprake is van opvolgende handelingen. Artikel 4 lid 2 verwijst immers naar 'alle werkzaamheden' van fabrikanten, handelaren of dienstverrichters. Voorbereidende handelingen vormen onderdeel van deze werkzaamheden en moeten als zodanig worden aangemerkt als economische activiteiten. In welke juridische vorm deze voorbereidende handelingen zijn gegoten, bijvoorbeeld een vordering tot levering of een feitelijke levering, doet er niet toe. De fiscale neutraliteit vereist onder meer dat de voorbelasting onmiddellijk wordt afgetrokken en dat niet gewacht wordt tot het moment van feitelijke exploitatie. De financiële lasten (rente) zouden immers aanzienlijk kunnen zijn. Om als belastingplichtige te worden aangemerkt, is het gerealiseerd hebben van output niet de bepalende factor; voorbereidende handelingen die vooralsnog uitsluitend tot input leiden, worden geassimileerd met economische activiteiten.

Een zaak die alles op zijn kop lijkt te zetten is zaak C-60/90 (Polysar, Hof van Justitie EG 14 november 2000, VN 1991/2140 pt. 35). Polysar is een houdstermaatschappij; de activiteiten van de maatschappij bestaan uitsluitend in het houden van aandelen in dochtermaatschappijen. De Hoge Raad stelde aan het HvJ de vraag of een dergelijke houdstermaatschappij als belastingplichtige moet worden beschouwd.

Volgens het HvJ vloeit uit artikel 2 van de Zesde Richtlijn voort dat alleen economische activiteiten onderworpen zijn aan BTW. Weliswaar is de exploitatie van onlichamelijke zaken een economische activiteit en moet aan het begrip exploitatie een ruime betekenis worden gegeven, het louter verwerven van financiële belangen in andere ondernemingen leidt evenwel niet tot exploitatie met het oogmerk om opbrengst te verkrijgen, aangezien enig dividend uitgekeerd vanwege het houden van aandelen louter het resultaat is van de eigendom. Dit is anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen.

Over deze laatste overweging is uitvoerig geschreven, gedebatteerd en geprocedeerd. Ik constateer voorlopig in de eerste plaats dat handelen zonder vergoeding (Hong Kong) buiten de reikwijdte van de BTW valt en in de tweede plaats dat niet handelen (het louter houden van aandelen) ondanks de uitkering van dividenden evenmin door de BTW wordt getroffen. Kennelijk is in het laatste geval evenzeer sprake van assimilatie met een eindverbruiker, in casu een particulier die aandelen houdt.

In de zaak-Polysar was dus de redenering: geen economische activiteiten, geen aftrek. In de Franse zaak C-333/91 (Satam, Hof van Justitie EG 22 juni 1993, Zaak C–333/91, FED 1993/608) – later omgedoopt in Sofitam – werd het probleem van geen economische activiteiten en dus geen aftrek benaderd vanuit een andere invalshoek: de pro rata. Het in Frankrijk gevestigde Satam was de moedermaatschappij van een aantal vennootschappen. Satam bemoeide zich niet met het beheer van de dochtermaatschappijen. Als aandeelhouder in de dochtermaatschappijen ontving de maatschappij dividenden. Daarnaast verkreeg Satam inkomsten uit diverse belaste prestaties die zij jegens de dochter maatschappijen verrichtte, zoals de verhuur van onroerend goed. Satam bracht alle BTW die haar in rekening was gebracht in aftrek. Centraal stond de vraag of de dividenden die Satam had verkregen, als omzet ter zake van vrijgestelde prestaties in de pro rata moeten worden betrokken.

Satam betwistte dit en werd door het HvJ in het gelijk gesteld. Volgens het HvJ kan de ontvangst van dividenden, niet aan te merken als een economische activiteit, niet worden opgenomen in de noemer van de pro rata. Het valt buiten de reikwijdte van de BTW.

De volgende zaak die zich bezighoudt met een vorm van assimilatie is de Britse BLP-zaak (BLP Group, Hof van Justitie 6 april 1995, zaak C-4/94, FED 1995/495). BLP, een managementholding, verkoopt haar aandelen in Berg Mantelprofil GmbH om met de opbrengst van deze verkoop haar schulden af te lossen en daarmee voortzetting van haar (belaste) activiteiten te waarborgen. BLP claimde aftrek van voorbelasting op de diensten aan haar verleend in verband met de verkoop van de aandelen. Deze verkoop was immers ondergeschikt aan haar belaste activiteiten en bedoeld om deze voort te zetten. Het HvJ oordeelde dat ter zake van diensten verleend aan een persoon die deze diensten voor vrijgestelde prestaties verricht, geen aftrek van voorbelasting kan plaatsvinden, tenzij de Zesde of Eerste Richtlijn nadrukkelijk het tegendeel bepaalt. In deze zaak verwerpt het HvJ assimilatie tussen de verkoop van aandelen en een andere wijze van financiering van een onderneming, bijvoorbeeld middels een lening van een bank.