NTFR 2003/1911 - Kritiek op rechters

Nieuwenhuizen heeft onlangs (NTFR 2003/1224) beklemtoond dat het de eerste taak van de vakliteratuur is om kritisch en onafhankelijk beslissingen te becommentariëren. Hij wijst erop dat dit voor de Hoge Raad temeer klemt omdat er geen beroep meer mogelijk is tegen een arrest. Hij roept uit: 'De enige die de Hoge Raad min of meer kan controleren en wiens taak het naar mijn mening ook is om de Hoge Raad terecht te wijzen is de vakliteratuur'. Hij vindt dat de lezer in duidelijke bewoordingen moet horen wat de mening van de commentator is en stelt dat deze zich in de wijze waarop hij zijn kritiek formuleert niet moet laten leiden door de notie dat we gezamenlijk maar een klein groepje zijn en met elkaar vooruit moeten.

Kritiek op rechters en op hun uitspraken is van alle tijden. Goede tijden waarin naar hartelust en zonder vervelende gevolgen kritiek kan worden gegeven en slechte tijden waarin kritiek geven tot sancties leidt of soms zelfs gevaarlijk kan zijn. Een voorbeeld van het laatste is het met veel kritiek omgeven arrest van HR 12 januari 1942, NJ 1942, 271 (Toetsingsarrest). De Raad besliste daarin dat een decreet van de Führer een wet in formele zin is die niet getoetst mag worden aan algemene rechtsbeginselen. In deze opinie hebben we het verder over goede tijden.

Terugbladerend in de literatuur zijn er betrekkelijk veel arresten te vinden die kritisch zijn ontvangen, van vraagtekens voorzien of ronduit als onjuist zijn bestempeld (onder meer BNB 1956/244, BNB 1974/2, de 11 juli–arresten, BNB 1991/19). De debatten die in de vakliteratuur daarover plaatsvinden worden soms fel gevoerd, maar vrijwel steeds op een zakelijke manier. En die zakelijke kritiek wordt ook soms op felle wijze verwoord ('een verwerpelijke gang van zaken','voor de rechtspraktijk onzalig', 'het lijkt erop dat dit arrest tot stand is gekomen na een onoordeelkundig gebruik van een zoekprogramma voor het wettenbestand', 'de Hoge Raad is het spoor bijster geraakt', 'de Hoge Raad heeft de plank misgeslagen'). Meer in het algemeen is er kritiek als de Hoge Raad op 'de stoel van de wetgever gaat zitten' (onder meer noot BNB 1990/290) of anders gezegd, oordelend over een concreet geval, algemene regels vaststelt (BNB 1988/107).

De akeligste kritiek voor rechters is de kritiek die op de man speelt, verwijten bevat over vermeend onwelgevallig gedrag of een tekortschietend kenniskader. Bijvoorbeeld voormalig raadsheer–plaatsvervanger Van Dijck die spreekt over de 'onmiskenbare zelfgenoegzaamheid van de rechterlijke macht' (WFR 2000/1120), terwijl hij vervolgens die prikkelende bewering niet van voorbeelden voorziet. Niekel, die de hoop en de verwachting uitspreekt 'dat de belastingrechter in de toekomst meer oog zal hebben voor de commerciële praktijk' (WFR 2003/823), alsof de rechter er is om willekeurig het ene dan wel het andere belang te dienen. Voorzover in die zaak bij de rechter al inzicht in de commerciële praktijk heeft ontbroken, slaat dat verwijt voor een belangrijk deel terug op de belanghebbende zelf. Hij moet de rechter zo ruim mogelijk informeren over de feiten en omstandigheden die in die zaak van belang zijn.

Als een vorm van 'op de man spelen' kan ook worden beschouwd het als een ceterum censeo Carthaginem esse delendam terugkerende verwijt van Van Dijck dat in de belastingkamers van de Raad civilisten zitting hebben. De rechter, zegt hij, heeft 'alleen gezag (…) indien de samenstelling van de rechterlijke colleges geen kritiek ontmoet' (WFR 2000/1120). Die opmerking overschat enerzijds het bijzondere karakter van het belastingrecht en doet anderzijds geen recht aan de meer dan eens geprezen belangrijke bijdrage van de civilisten aan de belastingrechtspraak binnen en buiten de Hoge Raad. Ik sluit niet uit dat in de toekomst ook in de rechtbanken en gerechtshoven veel meer dan nu het geval is in zittingen gebruik zal worden gemaakt van leden van civiele kamers en strafkamers die een bijzondere belangstelling voor het belastingrecht hebben. Ik heb zelf de voordelen van deze vorm van mobiliteit kunnen ervaren. Helaas maken scherpe productienormen een verdere ontwikkeling op dit terrein nogal moeilijk.

Curieus mag het heten wanneer naar buiten duidelijk wordt dat ook één of meer leden van het betrokken college het met een arrest niet eens zijn. Het Pijpleidingarrest (BFH 30 oktober 1996, II R 12/92, BundesSteuerBlatt II 1997,12), waarin is beslist 'dat een pijpleiding in Duitse bodem, door middel waarvan een Nederlandse BV olietransportdiensten verricht, een vaste inrichting in Duitsland vormt', ontmoette veel kritiek, 'waaronder van raadsheren van het Bundesfinanzhof zelf' (WFR 2003/1126). Ook vanuit de Hoge Raad zijn zo af en toe dissidente geluiden gekomen. Voor goede lezers is niet verborgen gebleven dat Stoffer een uitgesproken voorstander is van een consequente toepassing van het gelijkheidsbeginsel. En eerder toonde Van Vucht grote aarzelingen bij een rechterlijke macht die algemene regels vaststelt (onder meer Fed 1989/634). Hoewel daarover anders kan worden gedacht, acht ik het uiten van dissenting opinions weinig gelukkig. Het doet afbreuk aan wat rechters als een voor de vervulling van de functie zeer belangrijke eigenschap beschouwen, namelijk dat men in staat is in raadkamer te komen tot één gezamenlijk gedragen beslissing.

Stevens heeft ooit (WFR 2000/1409) met betrekking tot de kritiek van wetenschappers op de wetgever erop gewezen dat wetenschappers het voorrecht genieten dat zij in hun kritiek niet gebonden zijn aan de bestaande politieke verhoudingen. Zij kunnen, zegt hij, daarom ongeremd kritiek leveren op 'inferieure' alternatieven en ongehinderd hun eigen (deel)systeem bouwen, los van de politieke haalbaarheid. Iets soortgelijks is met de Hoge Raad ook aan de hand. Zo wordt de Raad nogal eens opgeroepen duidelijker te zijn in de arresten wat betreft denkrichting en motivering. Stoffer heeft daarover al eens gezegd (WFR 1989/31) dat een arrest in de eerste plaats de beslissing van een geschil is, niet tegelijk een oplossing voor alle verwante gevallen. De zittende raadsheren willen hun opvolgers ook niet te zeer vastleggen, terwijl ze bovendien toekomstige ontwikkelingen niet willen afsnijden. Later zegt hij (WFR 1993/797) daarover nog dat van belang is te zeggen dat de rechter ook niet alles weet en dus ook niet altijd kan voorzien welke gevallen zich nog meer zullen aandienen. 'Een zaak kan een topje van een ijsberg zijn. Ook dat dwingt tot bescheidenheid, en dus tot een sobere motivering. Het geschilpunt moet dan als het ware nog wat rijpen en kan pas na verloop van tijd, nadat eerst nog andere zaken zijn behandeld, in een duidelijker kader worden geplaatst'. De marges, besluit hij, zijn smal; men mag van de rechter niet verlangen dat hij wezenlijke elementen in zijn werkwijze gaat veronachtzamen.

Je kunt het ermee eens zijn of niet, het is goed te weten dat de Raad zich op die punten verantwoordelijk voelt. Verantwoordelijkheden die meebrengen dat er grenzen zijn aan wat de Raad kan zeggen en die voor een deel de werkwijze bepalen. Bij het leveren van kritiek zou daar wat meer rekening mee gehouden kunnen worden. En voor sommige critici kan het misschien dienstig zijn te weten dat degene die stokpaardjes berijdt, daarin na enige tijd zeker niet meer serieus wordt genomen.

Omgaan met kritiek is een vak apart. Een mooi voorbeeld dat tot brede navolging uitnodigt, is dit. Schoordijk schreef vorig jaar een artikel in WFR. Schipper reageerde daar kritisch op. Schoordijk trok het boetekleed aan: 'Mr. Schipper heeft in elk geval gelijk'. En hij eindigt: 'Als zo dikwijls voert terecht de kritiek tot een dieper doordenken. Mr. Schipper heeft door zijn bijdrage in elk geval mij en zeker de praktijk een goede dienst bewezen.' (WFR 2003/384). Een buitengewoon ruimhartige manier om met kennelijk gerechtvaardigde kritiek om te gaan. Hoe doet de Hoge Raad dat? De onlangs overleden voormalig vice–president van de Hoge Raad Jansen zei ooit dat de Raad natuurlijk met belangstelling kennisneemt van de kritiek van de annotatoren en dat bij toekomstige jurisprudentie daar dan ook wel rekening mee wordt gehouden (WFR 2001/415).

Natuurlijk, zegt Stoffer, houdt de rechter, ook de Hoge Raad, rekening met kritiek. 'Dat moge onder meer blijken uit het feit dat de Hoge Raad de laatste tijd pleegt aan te geven dat hij terugkomt van een eerder arrest. Wellicht zou ook kunnen worden aangegeven dat met een bepaalde beslissing een nieuwe weg wordt ingeslagen, zodat belastingplichtigen zich daarvan goed rekenschap kunnen geven' (WFR 1993/797). Deze kennelijke verwijzing naar prospectiveoverruling (liever spreek ik in gewoon Nederlands over 'klaroenarresten') is niet gratuite gebleven. De Raad heeft onder meer in BNB 1997/160, BNB 1998/293 en BNB 1999/271 laten weten dat een bestaande ongelijkheid niet langer zou worden geaccepteerd als na ommekomst van een – overigens niet nader begrensde –terme de grace die ongelijkheid niet zou zijn opgeheven. Maar al eerder zijn andere vormen gehanteerd, zoals bijvoorbeeld in BNB 1992/181, waar in 1991 werd beslist dat voor vorderingen ontstaan voor 1 januari 1993 nog een bepaalde methode van winstberekening mocht worden voortgezet.