NTFR 2004/1027 - Een kleine geschiedenis van (hedging van) valutaresultaten en deelnemingsvrijstelling

Het begint vaak betrekkelijk eenvoudig. Neem bij voorbeeld de deelnemingsvrijstelling. Aanvankelijk volstond één artikel, acht leden, nauwelijks anderhalve pagina in een wettenpocket. Maar dan gebeurt het. De Hoge Raad vindt er iets van, de wetgever bedenkt zich en voor je het weet beslaat de deelnemingsvrijstelling 15 artikelen, 11 pagina's in een wettenpocket.

Zo kwam de term 'valuta' aanvankelijk in de wettelijke regeling van de deelnemingsvrijstelling niet voor. Toch kunnen natuurlijk vragen opkomen als 'behoren valutaresultaten tot de "voordelen uit hoofde van de deelneming'" en 'behoren valutaresultaten tot de "kosten die verband houden met de deelneming" ', vragen die door de belastingrechter zijn beantwoord.

Ook de vraag onder welke omstandigheden valutaverliezen tot uitdrukking kunnen komen bij de waardering van een deelneming is in de jurisprudentie terug te vinden.

De wetgever is eveneens bij herhaling actief geweest. Zo heeft hij eind 1996 een wijziging geïntroduceerd waardoor tot de 'kosten die verband houden met de deelneming' behoren voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen. Uit diezelfde tijd stamt het begrip 'voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen'.

Met ingang van 2004 is de wetgever op valutagebied de weg terug ingeslagen. Uit de eerste volzin van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969, zijn de valutaresultaten als kosten die verband houden met de deelneming geheel verdwenen. Het laat zich denken dat we ons weer moeten oriënteren op de oude jurisprudentie. De term 'voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen' uit de laatste volzin van deze bepaling is wél gebleven. De betekenis van deze term is echter, gezien zijn verband met de eerste volzin van de bepaling, misschien niet dezelfde gebleven.

Een valutaresultaat als voordeel uit hoofde van de deelneming doet zich voor als een deelneming is uitgedrukt in een vreemde valuta en een wijziging in de koers van die valuta aldus leidt tot een wijziging van de waarde van de deelneming. In de casus van HR 9 juni 1982, BNB 1982/230 met noot A. Nooteboom, komt een valutaresultaat tot uiting doordat de belanghebbende haar (buitenlandse) deelnemingen waardeert op intrinsieke waarde, waarbij het bedrag van het balansvermogen op balansdatum tegen de dan geldende valutakoers wordt omgerekend in Nederlandse guldens. In andere jurisprudentie wordt de aanvaardbaarheid van de intrinsieke waarde wel eens verworpen door de rechter, zie bijvoorbeeld HR 1 december 1971, BNB 1972/16 en HR 23 september 1992, BNB 1993/60 met noot N.H. de Vries. Die gevallen worden echter mede gekenmerkt doordat het gaat om de waardering van een deelneming in het jaar waarin nog niet is voldaan aan de destijds geldende eis van annaal bezit. Ik ga er dan ook vanuit dat buiten die laatstbedoelde gevallen waardering op intrinsieke waarde niet bij voorbaat onaanvaardbaar is.

Indien sprake is van een valutaresultaat als onderdeel van een voordeel uit hoofde van de deelneming, dan maakt het eerder genoemde arrest BNB 1982/230 ondubbelzinnig duidelijk dat dit valutaresultaat als voordeel uit hoofde van de deelneming is vrijgesteld.

In HR 17 november 1993, BNB 1994/273 met noot E. Aardema, is sprake van een NV die valutatermijntransacties heeft gesloten ter beperking van het valutarisico met buitenlandse deelnemingen. De Hoge Raad beslist onder meer dat de valutatermijntransacties naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen. De consequentie daarvan is dat de resultaten op die transacties niet worden gerekend tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.

De vraag of valutaresultaten kunnen gelden als kosten die verband houden met de deelneming is bij herhaling aan de rechter voorgelegd. In het hiervóór genoemde arrest BNB 1994/273 heeft de Hoge Raad beslist dat het verlies op de valutatermijntransacties ook niet behoort tot de kosten die verband houden met de deelneming. Ook deze beslissing baseert hij op de overweging dat de valutatermijntransacties zijn aan te merken als zelfstandige transacties in de vermogenssfeer.

In HR 20 april 1977, BNB 1977/162 met noot A. Nooteboom, zijn twee andere typen valutaresultaten aan de orde in het kader van de vraag of zij kunnen gelden als kosten die verband houden met de deelneming. In de eerste plaats gaat het om valutaresultaten op een geldlening die is aangegaan in verband met een deelneming. De Hoge Raad beslist dat deze valutaresultaten niet kunnen worden aangemerkt als kosten die verband houden met de deelneming. Hij baseert dit oordeel met name op de voorbeelden die zijn genoemd in de memorie van toelichting bij (thans) artikel 13 en die níet betrekking hebben op in verband met de deelneming geleden verliezen maar uitsluitend op in verband met de deelneming gedane lopende uitgaven, zoals renten wegens financiering van schulden en beheerskosten.

In de tweede plaats gaat het om het valutaresultaat dat optreedt tussen de tijdstippen van toekenning en uitbetaling van het dividend. Ook dat valutaresultaat behoort niet tot de kosten die verband houden met de deelneming. Dit lijkt alleen anders te zijn indien er een vertraging in de overmaking van het dividend zou zijn opgetreden ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak.

Eind 1996 introduceert de wetgever een nieuwe regeling van de valutaresultaten. Blijkens de eerste volzin van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969, worden vanaf dat moment voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen begrepen onder de kosten die verband houden met de deelneming. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling was om zowel de valutaverschillen bij vreemde financiering, als de valutaverschillen bij financiering met eigen vermogen te scharen onder de kosten die verband houden met de deelneming. Vandaar dat in de laatste volzin van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969, kan worden gezegd dat de voordelen uit rechtshandelingen die strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen eveneens zijn vrijgesteld, zij het dat die vrijstelling 'slechts' wordt verleend nadat de inspecteur op verzoek bij beschikking heeft beslist dat de desbetreffende rechtshandeling strekt tot de bedoelde afdekking. Daarmee was de oude jurisprudentie zoals hiervóór genoemd, BNB 1977/162 en BNB 1994/273, buitenspel gezet. Het vrijstellen van de valutaverschillen bij financiering met eigen vermogen maakte de wetgever expliciet door in de laatste volzin van art. 13, lid 1, te verwijzen naar de eerste volzin van diezelfde bepaling, waarin de valutaverschillen bij vreemde financiering tot de vrij te stellen kosten die verband houden met de deelneming werden gerekend.

Met ingang van 2004 is de wetgever op zijn schreden teruggekeerd wat de valutaresultaten betreft. Als reactie op het Bosal-arrest heeft hij de vrijstelling van de kosten die verband houden met de deelneming, en daarmee dus ook de vrijstelling van de valutaresultaten, weer ongedaan gemaakt. Let wel, het begrip 'voordelen uit hoofde van de deelneming' is niet gewijzigd, het begrip 'kosten die verband houden met de deelneming' is slechts uit de eerste volzin van art. 13, lid 1, verwijderd. Naar het mij voorkomt zijn we daarmee weer terug bij de oude jurisprudentie waarin is beslist dat valutaresultaten niet behoren tot de kosten die verband houden met de deelneming.

De laatste volzin van art. 13, lid 1, is echter gehandhaafd, zij het dat het woordje 'slechts' is vervangen door het woordje 'mede'. Die laatste vervanging zou geen inhoudelijke wijziging impliceren. Mijns inziens zou echter die vervanging taalkundig kunnen betekenen dat niet meer vooraf zekerheid moet worden gevraagd en dat niet meer nadere voorwaarden kunnen worden gesteld.

Het handhaven van die laatste volzin spoort ook met de uitgesproken bedoeling van de wetgever om de valutaresultaten bij financiering met eigen vermogen vrijgesteld te laten blijven. De gehanteerde formulering van de wettelijke regeling roept echter onzekerheid op. Die formulering impliceert mijns inziens dat de vrijstelling van valutaresultaten niet meer in de wet voorkomt. Immers, in de eerste volzin van art. 13, lid 1, is in het geheel geen sprake meer van 'kosten – daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen – welke verband houden met een deelneming'. De verwijzing in de laatste volzin van artikel 13, eerste lid, naar de eerste volzin, was vóór 2004 een verwijzing naar de vrijstelling van de 'kosten die verband houden met de deelneming', maar kan dat met ingang van 2004 niet meer zijn, omdat de vrijstelling van die 'kosten' er niet meer is. Als de wetgever inderdaad bedoelt om de valutaverschillen vrij te stellen, dan verdient het mijns inziens de voorkeur om die vrijstelling expliciet en ondubbelzinnig in de wet op te nemen.