NTFR 2004/1187 - De rechter-plaatsvervanger en onafhankelijkheid onder EG-recht

Nederland kent de zogenoemde rechter-plaatsvervanger. Een nuttige functie want het geeft de rechterlijke macht de mogelijkheid om specifieke know-how in te roepen. Er wordt dan ook ruimschoots gebruik van gemaakt, ook door de belastingkamers van de gerechtshoven.

Een altijd heet hangijzer is de onpartijdigheid van de rechterlijke macht en die van de rechter (raadsheer)-plaatsvervangers in het bijzonder. De discussie inzake de onpartijdigheid van de rechter is reden geweest voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om in maart 2004 de 'Leidraad onpartijdigheid van de rechter' te publiceren. Deze Leidraad is opgesteld met in het achterhoofd allerlei nationale en internationale wetgeving (met name het EVRM) en rechtspraak van Raad van State, Hoge Raad en Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM). Voor een definitie van partijdigheid wordt aangesloten bij rechtspraak van de Hoge Raad: 'het aanwezig zijn van uitzonderlijke omstandigheden die zwaarwegende aanwijzingen opleveren dat de rechter een vooringenomenheid koestert, althans dat de dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is'. ¹ Ten aanzien van de wijze waarop dient te worden vastgesteld of sprake is van onpartijdigheid wordt verwezen naar het Hauschildt–arrest² van het EHRM, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen subjectieve en objectieve partijdigheid

Opvallend is dat nergens in de Leidraad aandacht wordt besteed aan de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG), terwijl deze toch niet onbelangrijk is.

De nationale rechter kan namelijk (en dit zal niemand ontgaan) aan het HvJ EG prejudiciële vragen voorleggen. Dit recht is voorbehouden aan een 'rechterlijke instantie van een der lidstaten' (vergelijk art. 234 EG-Verdrag). Dit is een communautair begrip waarvan de uitleg is voorbehouden aan het HvJ EG. De rechtspraak op dit punt is weerbarstig en lokte bij A-G Ruiz-Jarabo Colomer de uitspraak uit dat sprake is van 'al te elastische rechtspraak die coherentie mist en niet voldoet aan het vereiste van rechtszekerheid' en een 'gebied [dat] niet naar behoren in kaart is gebracht, en men het spoor bijster dreigt te raken. Het is een zeer rekbare en weinig wetenschappelijke rechtspraak die enkel op het concrete geval van toepassing is, met dermate vage omtrekken dat Sancho Panza [uit Don Quijote] een prejudiciële vraag zou kunnen stellen als gouverneur van het eiland Barataria'.

Zeer forse kritiek (daar zijn onze nationale advocaten-generaal in vergelijking nogal mild bij), maar geen reden om deze rechtspraak niet eens nader te bekijken. Voor het zijn van een 'rechterlijke instantie van een der lidstaten' stelt het HvJ EG diverse eisen. ³ Zo kijkt het HvJ EG naar het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, het toepassen van regelen des rechts alsmede naar, hoe kan het ook anders, de 'onafhankelijkheid van het orgaan'. Indien niet aan deze criteria wordt voldaan verklaart het HvJ EG zich onbevoegd om de prejudiciële vragen te beantwoorden.

Het HvJ EG vindt het hier van groot belang dat het begrip 'rechterlijke instantie' slechts betrekking kan hebben op een autoriteit die de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de autoriteit die de bestreden beslissing heeft genomen. ⁴ Voor het belastingrecht: de inspecteur kan geen prejudiciële vragen stellen bij de afhandeling van een bezwaar over een door hem opgelegde belastingaanslag.

Meer specifiek heeft het HvJ EG bepaald dat geen sprake is van een derde indien het orgaan een organisatorische band⁵ heeft met de (belasting)administratie, 'tenzij de nationale regelgeving een scheiding van taken garandeert tussen enerzijds de diensten van de administratie waarvan de beslissingen worden betwist en anderzijds de autoriteit die beslist over de bezwaren tegen de beslissingen van deze diensten, zonder van de administratie waaronder deze diensten vallen instructies te ontvangen'. Kort gezegd: Er mag geen organisatorische en functionele band zijn met de administratie die de gewraakte beslissing neemt.

Een rechter-plaatsvervanger kan iemand zijn die daarnaast in hoofdfunctie bij een private onderneming werkt (advocaat; adviseur, enz.), maar kan ook bij de (rijks)overheid werken. Ik heb er persoonlijk geen probleem mee indien een rechter-plaatsvervanger werkt bij de overheid. Ik ben zelf ook plaatsvervanger en werk ook bij de overheid (universiteit). Maar op de universiteit worden geen belastingaanslagen vastgesteld. Moeilijker wordt het natuurlijk indien iemand werkt bij een instantie, zoals de Belastingdienst, waarin wel belissingen worden genomen (zoals een belastingaanslag), waartegen men later in beroep kan gaan bij een rechterlijke instantie. Ook hier heb ik, persoonlijk, geen bezwaar tegen het feit dat een belastinginspecteur ook rechter-plaatsvervanger kan zijn. Ik geloof dat een inspecteur, net als een advocaat of belastingadviseur, in staat moet zijn om zijn activiteiten die hij in zijn hoofdfunctie verricht en als rechter te scheiden.

Maar is het HvJ EG het daarmee eens? Is een rechtbank of hof met daarin een rechter-plaatsvervanger die een hoofdfunctie bij de overheid heeft waar beslissingen worden genomen waartegen beroep in rechte openstaat nog wel voldoende onafhankelijk in het licht van EG-recht? Dat valt te bezien. De Gabalfrisa–zaak⁶ is een BTW-zaak waarin de Spaanse Tribunales Económico-Administrativos een prejudiciële vraag stelde over de zesde BTW-richtlijn. In de procedure kwam de vraag op of dit orgaan wel voldoende onafhankelijk was. De Tribunales Económico-Administrativos behoort namelijk niet tot de rechterlijke macht en maakt organisatorisch deel uit van het Spaanse Ministerie van Economische zaken en Financiën. Het HvJ EG verraste vriend en vijand door te oordelen dat wél sprake was van een functionele scheiding tussen de twee organen. De Spaanse wet garandeerde namelijk een scheiding van taken 'tussen de met het beheer, de invordering en de vaststelling van de belastingen van de belastingdienst, enerzijds en de Tribunales Económico-Administrativos anderzijds, die op de klachten tegen beschikkingen van die diensten kan beslissen zonder aanwijzingen te ontvangen'. Dit was in afwijking van de conclusie van A-G Saggio in deze zaak die het een 'false assumption' noemde dat de Tribunales Económico-Administrativos op grond hiervan onafhankelijk zou zijn. A-G Ruiz-Jarabo heeft in zijn conclusie in de De Coster–zaak⁷ erop gewezen dat de Tribunales Económico-Administrativos in bepaalde zaken de beslissing uit handen kan geven en overlaten aan de minister van Financiën. Na Gabalfrisa is het dan ook de vraag of de Spaanse minister van Financiën in zaken waarin hij een beslissing moet nemen prejudiciële vragen mag stellen. Wij vragen ons samen met A-G Ruiz-Jarabo af wat Montesquieu hier nu allemaal niet van moet denken.

Maar hoe opzienbarend de Gabalfrisa–uitspraak ook is, er lijkt dus niets aan de hand. Als de Tribunales Económico-Administrativos al een rechterlijke instantie is, dan is een gerechtshof inclusief raadsheer-plaatsvervanger dat ook. Maar zo snel mogen we deze conclusie niet trekken. Want, het is al gezegd, de jurisprudentie van het HvJ EG is weerbarstig. De latere Walter Schmid–zaak⁸ is een mooi voorbeeld. In deze zaak stelde de Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion für Wien prejudiciële vragen over een bevrijdende Oostenrijkse belastingheffing die alleen in binnenlandse situaties van toepassing was (vergelijkbare problematiek speelt ook in het recente Lenz-arrest⁹). De voorzitter van de Berufungssenat V is de president van de belastingdienst of een door hem aangewezen belastingambtenaar. In de praktijk wijst de president altijd een andere belastingambtenaar als voorzitter aan. De Berufungssenat V bestaat daarnaast nog uit een tweede belastingambtenaar, en in de praktijk houdt deze zich alleen bezig met materies en procedures waarmee hij als ambtenaar van de belastingdienst normaal niet te maken krijgt. De overige drie leden worden gekozen uit afgevaardigden van de beroepsorganisaties. Volgens de Europese Commissie is de Berufungssenat gewoon een rechterlijke instantie. Op grond van een constitutionele bepaling zijn de leden van de Berufungssenat in de uitoefening van hun ambt niet gebonden door instructies, beloven zij plechtig in hun beslissing onpartijdig te zijn, moeten zij zich in geval van partijdigheid verschonen en kunnen ze door de partijen gewraakt worden. Daarnaast zijn de leden van de Berufungssenat in meerderheid afgevaardigden van de beroepsorganisaties en dus geen belastingambtenaren. In Nederland kennen we ook dergelijke wraking en verschoningsregels (zie o.a. afdeling 8.1.4 Awb).

Na de (dubieuze) Gabalfrisa–uitspraak, trekt het HvJ EG in het Schmid–arrest de touwtjes duidelijk strakker aan. Bovenstaande waarborgen waren volgens het HvJ EG niet voldoende om de Berufungssenat als voldoende onafhankelijk aan te merken. Ten eerste is er een verdachte organisatorische band, maar het HvJ EG viel met name over de functionele band. Het Hof wees er op dat het tweede lid van de Berufungssenat die ook afkomstig is van de belastingdienst, zijn activiteiten binnen de belastingdienst 'verder uitoefent en uit dien hoofde aan de instructies van zijn hiërarchieke meerderen is onderworpen'. Dat in de praktijk dit tweede lid van de Berufungssenat zich alleen bezig hield met materies en procedures waarmee hij als ambtenaar van de belastingdienst normaal niet te maken krijgt, maakte bij het HvJ EG weinig indruk.

Hoe zit het nu met de bij de Belastingdienst werkende rechter-plaatsvervanger? Organisatorisch zit het in beginsel goed. De Belastingdienst en de rechterlijke macht zijn gescheiden organen. Maar er is natuurlijk een organisatorische band indien een belastingambtenaar als rechter plaatsneemt. De functionele band lijkt echter het meest problematisch. De belastinginspecteur blijft (natuurlijk) zijn hoofdfunctie van inspecteur uitoefenen en is hierbij gebonden aan beleid van de staatssecretaris. Dat vond het HvJ EG in Schmid voldoende om de onafhankelijkheid te ontkennen. Het kan overigens zelfs zo zijn dat de inspecteur zelf aan beleid meewerkt door deel te nemen aan kennisgroepen en allerlei andere (informele) commissies. Natuurlijk zeggen wij in de praktijk dan dat de rechter zich in zo'n geval zal verschonen en de aanbevelingen uit de 'Leidraad onpartijdigheid van de rechter' zal volgen. Maar in Schmid was het HvJ EG ook niet onder de indruk van het bestaan van een verschoningsplicht die in de praktijk ook daadwerkelijk inhoud werd gegeven. Werken bij de Belastingdienst en rechter-plaatsvervanger lijkt op zijn minst gezegd de nodige vraagtekens betreffende de onafhankelijkheid in de zin van het EG-recht op te roepen.

Is dit nu zo erg? Aan de ene kant denk ik van wel. Ze zijn nog schaars, belastingambtenaren die tevens rechter-plaatsvervanger zijn, en rechtbanken en gerechtshoven kunnen hun ervaring goed gebruiken. Door deze rechtspraak lijkt de schaarste niet snel te worden weggepoetst. Aan de andere kant hoeft de rechterlijke macht, juridisch gezien, zich niet altijd iets van de rechtspraak van het HvJ EG aan te trekken. Het begrip 'rechterlijke instantie' is alleen van belang in het geval EG-recht aan de orde is en de rechter de noodzaak inziet om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG. Dus als er geen EG-recht aan de orde is is er geen probleem. Denk aan overheidsambtenaren met verstand van taxaties die als rechter-plaatsvervanger een uitspraak doen over WOZ-beschikkingen. Maar ook als het EG-recht wel aan de orde is ben je als lagere rechter nooit verplicht om je tot het HvJ EG te wenden. De rechters kunnen dus het risico dat het HvJ EG zich onbevoegd verklaart omzeilen.

Maar het blijft natuurlijk wat frustrerend en men kan niet meer zeggen dat de onpartijdigheid van de rechter boven twijfel staat indien een rechter geen prejudiciële vraag stelt in een situatie waarin het dan wel juridisch niet kan worden afgedwongen, maar het wel voor de hand had gelegen dat deze werd gesteld.

Vandaar dat het opmerkelijk is dat in de Leidraad onpartijdigheid van de rechter hier met geen woord over wordt gerept. De Leidraad neemt alleen de rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM als uitgangspunt voor (on)partijdigheid. Vreemd, want deze problematiek zal niet alleen bij de belastingkamers spelen, maar ook op andere gebieden.

Het moet echter gezegd worden dat de rechtspraak van het HvJ EG zeer casuïstisch is en verre van consistent. Dus wie zegt dat er echt een probleem is met de belastingambtenaar als rechter-plaatsvervanger? Misschien moet een rechtbank of gerechtshof de proef op de som nemen en een keer een prejudiciële vraag stellen onder welke omstandigheden ze een rechterlijke instantie zijn.