NTFR 2004/1264 - Una via? Ammehoela!

Of je 'van de hond of de kat wordt gebeten' maakt volgens een oud gezegde¹ niet uit. In beide gevallen zul je de pijn moeten verbijten. Wordt men door de hond én de kat gebeten, dan zwijgt het spreukenboek. Kennelijk is die situatie de fantasie van het volk te gortig. Dat geldt niet voor de belastinginspecteur en de officier van justitie, waarbij in het midden kan worden gelaten met welk huisdier zij worden geïdentificeerd. De belastingfraudeur kan immers zowel door de één – met een boete – als de ander – met strafvervolging – worden belaagd. Dat is dubbelop en achterhaald. Die aanpak past niet meer in ons modern denken, waarin fundamentele rechten een belangrijke plaats innemen. De Commissie-Van Slooten nam dit archaïsch hond- en katsysteem in 1992 fluks bij de lurven en verwees het naar de prullenbak. In plaats daarvan zou nog slechts één weg ter vervolging en bestraffing van fiscale fraude mogen worden ingeslagen. Una via. Het nieuwe stelsel is sinds 1 januari 1998 van kracht. Het wordt tijd voor een tussenbalans.

Deze Commissie komt de eer toe er als één van de weinige commissies in te zijn geslaagd haar aanbevelingen op fiscaal-strafrechtelijk terrein kamerbreed geaccepteerd te krijgen. Het ging dan ook om zwaargewichten, gerecruteerd uit de rechterlijke macht (mr. J. van Slooten) en de wetenschappelijke top in het belastingrecht (prof. J.B. Scheltens) en het strafrecht (prof. G.J.M. Corstens). De Commissie bepleit in haar rapport van 18 maart 1992 dat voortaan alleen de meest ernstige feiten aan de strafrechter moeten worden voorgelegd. ² Dat is goed gezien. De rechterlijke macht kreunt en steunt immers al jaren onder overbelasting, met name in de strafrechtelijke sfeer. In zijn brief 'rechtsstaat en rechtsorde'³ spreekt de minister van Justitie daarover eens te meer zijn zorg uit. Een link met het una via-systeem legt hij echter niet. Dat wordt nodeloos erger, wanneer men te onpas kiest voor de strafrechtelijke weg waar adequate alternatieven ter beschikking staan. De laatste jaren wordt juist in toenemende mate gepleit voor een alternatieve afdoening. ⁴ Bestuurlijke beboeting wordt gezien als het panacee voor een verstopte strafrechtelijke macht. Sinds kort is zelfs de officier van justitie persoonlijk tot bestraffing bevoegd. De belastinginspecteur was zijn justitiële collega in zoverre al een flinke slag voor. Hij hanteert het boetezwaard al langer dan een eeuw.

De Commissie onderkent, dat de verschillende competenties kunnen cumuleren en bedenkt daarvoor de una via-waarborg die zij zo ongeveer als volgt formuleert:

'Terzake van een gedraging die zowel administratiefrechtelijk kan worden beboet als strafrechtelijk kan worden vervolgd, doet de inspecteur op een bepaald moment een bindende en definitieve keuze voor de ene of de andere sanctie. Strafvervolging sluit oplegging van een zware boete uit en omgekeerd⁵.'

De fundamentele aanbevelingen van de Commissie raakten flink wat heilige huisjes. Zo wordt getornd aan het bastion van het vervolgingsmonopolie waarin het Openbaar Ministerie zich van oudsher wettelijk verschanst (art. 167 Sv.). Weliswaar maakte de fiscale opportuniteitstoets (art. 80, lid 2, AWR) daarop formeel al inbreuk maar deze blijkt vrij eenvoudig omzeild te kunnen worden. Wordt in het nieuwe systeem echter een belastingaanslag met boete opgelegd dan heeft de officier van justitie het nakijken. Dat geldt ook omgekeerd: wanneer de officier van justitie heeft besloten een fiscaal strafbare gedraging te vervolgen en hij deze bij de strafrechter op zitting heeft gebracht kan te dier zake geen boete meer worden opgelegd. Aldus leek het systeem aardig te sluiten. Er moet tijdig een keuze worden gemaakt. Deze leidt in beginsel tot beboeting, tenzij het gaat om de 'meest ernstige feiten' die voor de strafrechter worden gebracht.

De keuze voor de ene weg sluit de andere af en zo hoort dat ook. 'Choisir c'est renoncer', zou de Fransman zeggen. Inmiddels zijn de aanbevelingen van de Commissie goeddeels neergeslagen in de wet⁶, die per 1 januari 1998 in werking trad. Wel zij vermeld, dat die er niet is gekomen dan na de nodige ambtelijke worstelingen, strubbelingen en verhitte debatten in het parlement en daarbuiten. Uiteindelijk is de eindmeet gehaald en dat telt. Daarbij is een ruime overgangsregeling getroffen, als gevolg waarvan bepaalde feiten, die zich vóór 1 januari 1998 hebben voorgedaan nog steeds beboet én vervolgd kunnen worden, maar daarvoor is de oude anti-cumulatieregeling van kracht gebleven. ⁷

Deze houdt/hield in, dat een eenmaal opgelegde administratieve boete voor een fiscaal vergrijp alsnog komt te vervallen, wanneer dit (ook?) strafrechtelijk werd afgedaan, hetzij met een transactie hetzij met een vrijspraak of veroordeling dan wel ontslag van rechtsvervolging. ⁸ Weliswaar was er in dergelijke gevallen sprake van een dubbele vervolging, het effect van dubbele bestraffing werd in ieder geval opgeheven. Het strafrecht had daarbij het primaat. De inspecteur moest uiteindelijk wijken. De Hoge Raad oordeelde dit lapmiddel als voldoende legitimatie om de dubbele vervolging te billijken. ⁹ Praktisch dat wel, maar juridisch scheef. De una via-regeling vormt in zoverre een veel betere remedie tegen de dubbele beet.

De una via-systematiek heeft grote voordelen, wanneer deze consequent wordt gevolgd. Zij is praktisch bij de controle op en handhaving van de fiscale regelgeving. Verzuimen en vergrijpen kunnen door de fiscus zelf worden afgedaan. De beoordeling vindt plaats door een rechter, die thuis is in de fiscaliteit. Hij waarborgt de onafhankelijkheid en de rechterlijke straftoemeting. Ook kan de belastingrechter tot de conclusie komen dat de inspecteur de contribuabele ten onrechte corrigeerde. Vaak blijkt het te gaan om meningsverschillen omtrent de interpretatie van de gruwelijk ingewikkelde fiscale wetgeving. Tot de beoordeling daarvan is de strafrechter niet competent en (doorgaans) ook niet geëquipeerd. Daarom is het praktisch als hij zich uitsluitend buigt over die gevallen waarin de fraude evident is en niet afhankelijk van complexe wetsduiding. Dan is er geen serieus fiscaal dispuut (mogelijk) waaraan de belastingrechter te pas moet komen.

Het strafrecht blijft dan – zoals het ook hoort – het 'ultimum remedium'. Blijkt er naar het oordeel van de belastingrechter inderdaad sprake van een (complexe) fiscale fraude, dan ontloopt de snoodaard zijn gerechte straf niet. Het is algemeen bekend dat de administratieve – niet meer aftrekbare – boete door de belastingrechter niet zelden fors hoger wordt vastgesteld dan door de strafrechter.

De una via-waarborg kan direct leiden tot een grotere efficiency en een verminderde aanslag op de rechterlijke capaciteit. ¹⁰ Tevens vormt zij de oplossing voor spanningsvelden in de sfeer van bewijsvoering (controle/opsporing) redelijke termijnen en straftoemeting. Het systeem kan ook een betere waarborg vormen voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Dat geldt vooral, wanneer het beleid erop gericht zou zijn ordening te scheppen in de feiten en gevallen die fiscaal dan wel strafrechtelijk (moeten) worden bejegend. Tot zover het goede nieuws.

Sinds de invoering van de nieuwe wettelijke regeling per 1 januari 1998 vertoont de praktijk een diffuus beeld. De keuze tussen de strafrechtelijke en de fiscale weg (b)lijkt afhankelijk van ambtelijke willekeur. Bovendien wekt zij de indruk eerder te worden geïndiceerd door de vraag hoe de belastingplichtige het best kan worden 'gebeten' dan door een meer principiële benadering. Een simpel voorbeeld: Bij ondernemers, die gedurende een reeks van jaren aan werknemers bovenmatige beloningen hebben gegeven, is er sprake van een bepaald patroon, dat mogelijk als fraude kan worden geduid. Stel, het gaat over de jaren 1998 tot en met 2002, dan wordt soms het ene jaar voor strafvervolging (zonder boete) en voor het andere jaar voor boete (zonder strafvervolging) geopteerd; en zo verder.

Een wisselzang tussen de belastinginspecteur en de officier van justitie, waarbij de redenering lijkt te zijn, lukt het niet de contribuabele via de strafrechter te treffen, dan lukt het misschien via de belastingrechter (en vice versa). Daarbij lijkt de Belastingdienst soms minder vertrouwen te hebben in de officier van justitie dan in eigen kunnen. Bovendien is aan de bewijslast in de fiscale sfeer veelal gemakkelijker te voldoen dan in de strafrechtelijke. De belastingrechter is een ware virtuoos in het hanteren van vermoedens en aannemelijkheden, waar de strafrechter van het Openbaar Ministerie harde(re) bewijzen moet eisen. Bovendien zal voor de zwaardere vergrijpen voor de strafrechter meestal het (voorwaardelijk) opzet moeten worden bewezen, terwijl de boete ook kan worden gebaseerd op grove schuld. Wordt de juist bedoelde ondernemer voor het jaar 1998 door de strafrechter onherroepelijk veroordeeld of vrijgesproken, dan blijven de boeten voor wat de jaren 1999 tot en met 2002 betreft onverminderd in stand. Strikt juridisch gaat het ook niet om dezelfde feitelijke feiten, ook al zal iedereen zien dat het materieel gaat om één en dezelfde gedraging. De inmiddels opgedoekte anti-cumulatieregeling geldt hiervoor helaas niet (meer). Deze werd vroeger royaler toegepast en bood een effectievere bescherming tegen dubbele bestraffing dan het huidige systeem. ¹¹

Nog wisselvalliger is de mogelijkheid, die de letter van de una via-regeling biedt om een onderscheid te maken naar de verschillende heffingsmiddelen. Stel bijvoorbeeld dat er omzet is verzwegen, waaruit zwarte lonen zijn betaald. Die kwestie kan voor wat de omzet- en loonbelasting betreft worden afgedaan met een boete en tegelijkertijd voor wat

de vennootschapsbelasting betreft strafrechtelijk worden vervolgd. Per jaar kan de keuze bovendien worden gewijzigd. Een kras staaltje van willekeur; niet?

Ook ziet men nog regelmatig, dat door de Belastingdienst in bepaalde gevallen torenhoge boeten voor miljoenen euro's worden opgelegd zonder dat tot strafvervolging wordt besloten. In andere gevallen waarin het gaat om kleinere fraudeurs die stiekem in het buitenland een rekening hebben aangehouden, wordt de officier van justitie ingeschakeld, althans wordt daarmee gedreigd wanneer de betrokkene niet wil bekennen. Ook bij die 'zwartjannen' wordt er overigens voor gekozen om het ene jaar 'zus' en het andere jaar 'zo' af te wikkelen. Bij die keuze lijkt in ieder geval de overbelasting van de rechterlijke macht geen rol te spelen. ¹²

Sommige fraude-officieren schromen – vanwege hun fiscale onbeschrevenheid? – niet-fiscale zaken of strafzaken aanhangig te maken, die op een uiterst wankele, fiscaal-technische basis rusten. Slechts zelden worden deze – zolang het nog kan – teruggezonden naar de Belastingdienst ter verdere afdoening.

Toch zal het Openbaar Ministerie zich dan voor een bewijsprobleem geplaatst kunnen zien. In de fiscale strafzaak zal immers wettig en overtuigend moeten worden bewezen dat fiscaal (opzettelijk) een onjuiste aangifte werd gedaan. Geen nood. In een dergelijk geval wordt dat probleem eerst voorgelegd aan de belastingrechter. Steeds vaker wordt daartoe de behandeling van de strafzaak – soms op initiatief van de rechter – aangehouden. Zijn fiscale collega wordt inmiddels niet gehinderd door fundamentele rechtsbeschermingsperikelen.

De (vermeend) onjuiste aanslag is immers bij wege van een aanslag zonder boete gecorrigeerd (una via, niet waar?). Dat betekent volgens de belastingkamer dat het bepaalde in art. 6 EVRM in die procedure niet behoeft te worden gerespecteerd. ¹³