NTFR 2004/1288 - Economische werkelijkheid brengt wetgever tot inkeer

De fiscale problematiek van de afgewaardeerde vorderingen speelt al tientallen jaren een rol. Op 12 juni 2004 heeft staatssecretaris Wijn van Financiën eindelijk een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gezonden inzake de behandeling van omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen. ¹ Er is nu een regeling voorgesteld die wat mij betreft wordt gekenmerkt door een evenwichtige benadering. Het heeft helaas lang geduurd voordat de wetgever deze weg is ingeslagen. Kennelijk is lering getrokken uit de economische praktijk van alledag. De vraag is natuurlijk waarom niet van meet af aan de ontgaangsmogelijkheden zijn bestreden door middel van zo‘n evenwichtige regeling. De praktijk zit nu al langer dan veertien jaar opgezadeld met regelingen die in veel gevallen onwerkbaar zijn.

Hoewel de nu voorgestelde regeling in de ideaaltypische casus niet moeilijk is toe te passen, blijkt dat zodra de situatie ingewikkelder is de regels een haast onontwarbaar kluwen vormen. Dat is kennelijk de prijs die moet worden betaald om overkill te voorkomen en (alle?) denkbare ontgaansmogelijkheden uit te bannen.

Wat mij betreft zijn de lotgevallen van de wetsgeschiedenis met betrekking tot afgewaardeerde vorderingen een goed voorbeeld van hoe het niet moet. De wetgever was te nonchalant en ging voorbij aan signalen uit de praktijk waarin werd gewaarschuwd voor nadelige effecten voor het bedrijfsleven van de voorgestelde regelingen. Interessant is het te zien dat de economische werkelijkheid de wetgever uiteindelijk toch dwingt tot aanpassingen. Een leerzaam stukje geschiedenis nu we aan de vooravond staan van een ingrijpende aanpassing van de vennootschapsbelasting!

2.1. Algemeen

Als ik hier wil stilstaan bij een stukje geschiedenis van de oplossingen die de wetgever in het verleden heeft gekozen om ongewenste mogelijkheden bij afgewaardeerde vorderingen de pas af te snijden, dan doe ik dat uitsluitend om aan de hand van dit voorbeeld duidelijk te maken hoe belangrijk het is dat de wetgever niet nonchalant te werk gaat en een open oog heeft voor signalen uit de praktijk tijdens het wetgevingsproces. ² Ik denk dat de oorzaak van die halsstarrigheid vaak is gelegen in het volgende mechanisme. Uitgangspunt is de constatering van misbruik of ongewenst gebruik dat (al dan niet terecht) moet worden bestreden. Veelal zijn dat ideaaltypische gevallen. De bestrijding vindt plaats door middel van wetteksten die als gevolg van de abstracte bewoordingen ervan een veel grotere reikwijdte hebben. Ook andere situaties gaan eronder vallen. Als de voorgestelde wijziging overkill–aspecten bevat, wordt de omvang daarvan laag ingeschat of geridiculiseerd. Zo sprak de toenmalige staatssecretaris van Financiën Vermeend, toen hij eens werd geconfronteerd met in feite onacceptabele overkill, de historische woorden: ‘Dan moet men dat maar niet doen.‘ Maar dit is natuurlijk te kort door de bocht. Antimisbruikwetgeving dient proportioneel te zijn. De ‘goeden‘ moeten niet onder de ‘kwaden‘ lijden.

Kortom: de wetgever moet een open oog hebben voor de rijk geschakeerde economische werkelijkheid. Hier past een genuanceerde benadering. De reden is dat de economische werkelijkheid vroeger of later de wetgever dwingt om kwalijke regelingen aan te passen, dan wel dat in de uitvoeringssfeer er een mouw aan wordt gepast. Dat is natuurlijk erg gênant.

Laten we eens bezien hoe het is gelopen met de problematiek van de afgewaardeerde vorderingen in concernverband. Deze problematiek, in het bijzonder de omzetting daarvan in aandelenkapitaal, is bekend. Achtergrond is een tweetal arresten van de Hoge Raad. In HR 25 juni 1969, BNB 1969/202, was de positie van de schuldenaar aan de orde. De Hoge Raad besliste dat de omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal niet tot gevolg kon hebben dat de schuldenaar belast zou worden voor het verschil tussen de nominale waarde van de schuld en de werkelijke waarde van de daartegenover staande vordering. ³ In HR 26 april 1978, BNB 1978/140, ging het om de positie van de schuldeiser. Ook bij de schuldeiser viel niets te belasten. Het gevolg van deze twee beslissingen was dat er een lek ontstond. Een eerdere aftrekbare afwaardering kon definitief worden gemaakt als gevolg van de onbelaste sfeerovergang van de belaste naar de onbelaste sfeer.

2.2. De wijziging uit 1990

Begrijpelijk dat de wetgever hiertegen wenste op te treden. Opvallend is wel dat het tijdsbestek voor deze aanpassing erg ruim bemeten was: te rekenen vanaf 1978 wel twaalf jaren! ⁴ De aanpassing maakte deel uit van de algemene herziening van de deelnemingsvrijstelling. Ik wil even inzoomen op de wetsgeschiedenis van deze aanpassing. In het oorspronkelijk door staatssecretaris Koning ingediende wetsvoorstel was een bepaling opgenomen die kort gezegd inhield dat nog geen belastingheffing zou plaatsvinden op het moment van omzetting van de afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal. Belastingheffing zou eerst plaatsvinden door de deelnemingsvrijstelling uit te sluiten voor positieve voordelen uit hoofde van die deelneming, totdat de voordelen het bedrag van eerder door de moeder ten laste van in Nederland belaste winst in aftrek gebrachte bedrag, zouden hebben overtroffen.

Staatssecretaris Koning koos derhalve voor een reparatie van het lek bij de schuldeiser. Voorts ging het om een gefaseerde terugname van het eerder in aftrek gebrachte bedrag. Hij wilde in eerste instantie niet weten van een geforceerde afrekening op het tijdstip van omzetting. Deze benadering is echter later losgelaten. In de Tweede Nota van Wijziging werd na zeer sterke aandrang van leden van de PvdA en het CDA alsnog voorgesteld om geforceerd af te rekenen op het moment van de omzetting. Als reden werd gegeven dat als gevolg van het arrest HR BNB 1988/217 de problematiek van de omgezette vordering met mogelijk claimverlies voor de fiscus zich nog maar weinig zou voordoen. In een geval van verliesfinanciering is fiscaal immers geen sprake van een vordering waarop vervolgens aftrekbaar zou kunnen worden afgewaardeerd.

Dit is toch een uiterst merkwaardige redengeving! Immers, buiten een situatie van verliesfinanciering zijn toch tal van andere gevallen denkbaar waarbij afwaardering van een vordering ten last van in Nederland belastbare winst denkbaar is. Voor deze situaties moet toch een ‘nette‘ regeling worden getroffen, hetgeen betekent een regeling zoals eerder voorgesteld: geen geforceerde afrekening op het moment van omzetting. Van meerdere zijden zijn vraagtekens gezet bij een regeling met geforceerde afrekening. Te noemen zijn de inbreng van de VVD–fractie⁵, een artikel van J.A.G. van der Geld⁶ en het commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs⁷. Deze geluiden hebben niet of nauwelijks een rol gespeeld in de parlementaire discussie

2.3. De wijziging uit 2001

Deze ondoordachte wijziging leidde in de praktijk natuurlijk tot moeilijkheden. Dit resulteerde in een geheel andere benadering met ingang van 1 januari 2001. ⁸ In de eerste plaats wordt de reikwijdte van art. 13b Wet VPB 1969 beperkt door de omzettingen in aandelenkapitaal in situaties dat de schuld behoort tot een binnenlands ondernemingsvermogen over te brengen naar het geheel nieuwe art. 12 Wet VPB 1969. Deze move is inderdaad een uitermate radicale koerswending. Daardoor wordt niet de schuldeiser met de sanctie geconfronteerd maar de schuldenaar. In de tweede plaats wordt de band met de deelnemingsvrijstelling losgelaten.

De vraag rijst welke redenen ten grondslag liggen aan deze radicale koerswijziging. Er bestaat hier een hoofdreden, maar het blijkt dat voorts een nevenreden een belangrijke rol heeft gespeeld. Het is vooral die nevenreden die voor ons onderwerp van belang is. Maar eerst de hoofdreden. De staatssecretaris is van mening dat een omzetting materieel nauwelijks verschilt van een kwijtschelding. Daarom wil hij bij deze realiteit aansluiten. De nevenreden is dat naar zijn mening een dergelijke aanpak in de praktijk gunstiger uitpakt dan een sanctie bij de schuldeiser, omdat in het algemeen de schuldenaar zal beschikken over compensabele verliezen: ‘De omzetting kan in het algemeen plaatsvinden zonder dat er feitelijk belasting betaald hoeft te worden.‘⁹

Er zijn hier twee attentiepunten. Wat is er tijdens de parlementaire behandeling gezegd over de situatie dat er geen dan wel bijna geen compensabele verliezen openstaan? En voorts, waarom is niet voorzien in een vrijstelling zoals bij een echte zakelijke kwijtschelding? Deze twee punten staan niet los van elkaar. Immers, als er (bijna) geen compensabele verliezen openstaan, is een overeenkomstige regeling als die voor echte kwijtscheldingswinst van wezenlijke betekenis.

De Raad van State ziet niet waarom er nieuwe argumenten bestaan om de bestaande regeling (sanctie bij de schuldeiser in deelnemingsverhoudingen) te herzien. ¹⁰ Ook de leden van de CDA–fractie sluiten zich bij dat oordeel aan. Zij vragen voorts, evenals de Raad van State en de leden van de VVD–fractie, naar een reactie waarom de regeling niet aansluit bij de kwijtscheldingsregeling. In dat kader verwijzen zij ook naar de literatuur. ¹¹ Welaan, de problematiek ligt open en bloot op tafel. Interessant is dan de reactie van de staatssecretaris te lezen. Hij rechtvaardigt het verschil in behandeling tussen een echte kwijtschelding en een omzetting (geen vrijgestelde winst) als volgt. Bij een omzetting verkrijgt de schuldeiser aandelen in de schuldenaar die, indien de vordering niet geheel onvolwaardig is, een zekere waarde hebben. Dat is niet het geval bij een kwijtschelding. Hij verduidelijkt dat verschil vervolgens door middel van een cijfervoorbeeld. Voorts wordt laconiek aan de leden van de CDA–fractie geantwoord ‘dat de hier aangekondigde aanpassingen in de praktijk zullen betekenen dat het bij de schuldenaar in aanmerking te nemen voordeel niet meer zal bedragen dan de (…) nog te verrekenen verliezen.‘¹²

Voorts vroegen de leden van de VVD–fractie naar de gevolgen ingeval de schuldenaar de met de schuld verworven middelen heeft aangewend ter financiering van onder de deelnemingsvrijstelling vallende deelnemingen die verlieslatend blijken te zijn. De vraag is uitermate relevant en het antwoord ontluisterend. Hier wordt de zaak omgedraaid. De casus zou zich naar de mening van de staatssecretaris niet voordoen omdat beide partijen het wel uit hun hoofd zullen laten om de schuld om te zetten gelet op de daaraan verbonden fiscale consequenties! ¹³

Daarna de behandeling in de Eerste Kamer. De leden van de CDA–fractie stellen de reeds door de Raad van State en in de Tweede Kamer gesignaleerde problemen wederom aan de orde. Naar hun mening zijn er veel gevallen denkbaar waarin het bedrag van de compensabele verliezen geen gelijke tred houdt met de onvolwaardigheid van de schuld van de debiteur. Zij vragen de staatssecretaris het gesignaleerde verschil in behandeling tussen de zakelijke kwijtschelding en de omzetting te corrigeren. De staatssecretaris herhaalt slechts zijn eerdere argumenten. ¹⁴ Ten slotte stelt het Eerste–Kamerlid van het CDA Stevens nog een vraag over deze materie. Hij zoomt rechtstreeks in op de problemen die zich laten voorzien: ‘Is het de bedoeling van deze bepaling dat de belastingheffing die daaruit kan voortvloeien de redding van een niet–solvabele onderneming frustreert of kan op dit punt worden toegezegd dat in dergelijke gevallen aansluiting kan worden gezocht bij de vrijstelling van kwijtscheldingswinst?‘ Het antwoord is bijzonder teleurstellend. Wederom een herhaling van zetten. Het verschil in behandeling is gerechtvaardigd omdat de schuldeiser na omzetting belang blijft houden in de schuldenaar, hij wordt immers aandeelhouder. Dat schept onder omstandigheden de mogelijkheid om een liquidatieverlies in aftrek te kunnen brengen. ¹⁵

Het resultaat is dat het voorgestelde art. 12 wet werd.

Op 12 juli 2004 is dan eindelijk het langverwachte wetsvoorstel inzake afgewaardeerde vorderingen naar de Tweede Kamer gezonden. Over de reden van dit voorstel hoeft men zich niet te verbazen. Art. 12 Wet VPB 1969 bleek in de praktijk al te zeer in de weg te staan aan reorganisaties van bedrijven die in financiële problemen waren komen te verkeren. Het is hier niet de plek om uitvoerig op de technische details daarvan in te gaan. Het is een labyrint geworden waar de gemiddelde fiscalist hopeloos in kan verdwalen. Met name de inpassing van de regeling voor zogeheten hybride leningen compliceert de materie enorm. Maar de hoofdlijn is helder: eindelijk komt er een regeling op grond waarvan na omzetting gefaseerd winst genomen moet worden, namelijk naarmate de waarde van de deelneming stijgt, dus bij de schuldeiser. Dit gebeurt door middel van de vorming van een zogeheten opwaarderingsreserve die vrijvalt naar mate de actuele waarde van de deelneming stijgt. Vanzelfsprekend valt de gehele opwaarderingsreserve belast vrij bij bepaalde ontgaanshandelingen. ¹⁶

Natuurlijk kan worden getwist over de vraag of het niet beter ware om aan te sluiten bij de systematiek van art. 13c en 13bb Wet VPB 1969: belastingheffing aansluitend bij het tijdstip van realisatie. Maar dat doet er niet aan af dat ook dan geen belastingheffing zou plaatsvinden op het tijdstip van de omzetting.

Toch blijft het onbehaaglijke gevoel bestaan waarom voor deze aanpak niet reeds in 1990 is gekozen. Ik hoop dat uit dit voorbeeld ook lering wordt getrokken voor de toekomst. Zoals bekend staat een belangrijke modernisering van de vennootschapsbelasting voor de deur. We mogen er niet aan twijfelen dat bij deze wetgeving vergelijkbare problemen aan de orde zullen komen. Laat de wetgever daarbij een open oog hebben voor de economische werkelijkheid en laat de bestrijding van ongewenste situaties proportioneel plaatsvinden! Dat voorkomt veel ongemak en ergernis in de praktijk.