NTFR 2004/1688 - Wetsvoorstel aankoopkosten deelneming: een treurspel in zes delen

Op 2 november jl. is ook de Eerste Kamer akkoord gegaan met wetsvoorstel 29 381 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming). Daarmee is een einde gekomen aan een treurspel in zes delen, dat, gelet op de aanvankelijk zeer droeve vooruitzichten voor belastingplichtigen, toch nog in een – althans voor een treurspel – redelijk happy end is geëindigd. In het navolgende zal ik kort de delen van dit treurspel samenvatten. Ik zal afsluiten met een epiloog.

Het eerste deel speelt zich af op 8 juli 1996. Op die dag wijst de Hoge Raad twee arresten (BNB 1996/367 en 368), waarin wordt beslist dat de door een moedervennootschap betaalde aankoopkosten ter zake van een deelneming behoren tot de kostprijs van die deelneming en derhalve moeten worden geactiveerd. Het resultaat van deze beslissingen was dat de aankoopkosten niet in aftrek konden worden gebracht bij de winstberekening in het jaar waarin ze waren gemaakt en dat zij door de werking van de deelnemingsvrijstelling evenmin in de vorm van afschrijvingen op de kostprijs als kosten in aftrek konden worden gebracht. De Hoge Raad liet zich niet uit over de vraag of de aankoopkosten wellicht wel op het moment van verkoop van de deelneming in aftrek zouden kunnen worden gebracht. Daarover bleef derhalve onzekerheid bestaan. Ook in de literatuur werd uitdrukkelijk op die mogelijkheid gewezen, zij het dat de meeste auteurs ervan uitgingen dat de Hoge Raad in de 8 juli–arresten de aftrek van aankoopkosten definitief had geblokkeerd.

Het tweede deel van ons treurspel vindt plaats op 24 mei 2002. Wederom is de plaats van handeling het gebouw van de Hoge Raad. Op die dag wijst de Hoge Raad het arrest BNB 2002/262 (NTFR 2002/742), waarin hij uitdrukkelijk terugkwam op zijn 8 juli–arresten. Thans is hij van oordeel dat de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming meebrengt dat goed koopmansgebruik toelaat kosten ter zake van de aankoop van een deelneming op gelijke wijze als kosten ter zake van de verkoop van een deelneming ten laste van het resultaat te brengen in het jaar waarin zij zijn gemaakt. Om het feest voor belastingplichtigen compleet te maken, gaf de Hoge Raad nog een toegift voor gevallen waarin in het verleden de aankoopkosten waren geactiveerd: deze kosten moesten, aldus de Hoge Raad, alsnog in aanmerking worden genomen.

Het derde deel duurt erg lang. Op 12 juni 2002, drie weken na het verschijnen van het arrest BNB 2002/262, publiceert de toenmalige staatssecretaris een besluit (V–N 2002/29.16, NTFR 2002/859) waarin hij zegt dat hij zich over de gevolgen van het arrest beraadt en waarin hij de inspecteurs opdraagt om verzoeken van belastingplichtigen om aftrek toe te staan voorlopig aan te houden. Later zou Hof Den Bosch een inspecteur die dit beleid uitvoerde misbruik van procesrecht verwijten (Hof Den Bosch 16 juli 2003, NTFR 2003/1677). Vervolgens duurt het tot 13 december van dat jaar, totdat er een persbericht komt, waarin wordt aangekondigd dat het arrest BNB 2002/262 met terugwerkende kracht zal worden gerepareerd (NTFR 2002/1901). Het duurt daarna nog meer dan een jaar voordat het wetsvoorstel uiteindelijk op 24 december 2003 bij de Tweede Kamer wordt ingediend (NTFR 2004/18). Op 9 december 2003 had de staatssecretaris zijn inspecteurs opgedragen aanslagen op te leggen met inachtneming van de aftrek van aankoopkosten, mits daarom was gevraagd door belastingplichtige in zijn aangifte, indien de termijn waarbinnen een aanslag kan worden opgelegd dreigde te verlopen (NTFR 2003/2113). Wel moest de inspecteur in die gevallen de belastingplichtige erop wijzen dat er wetgeving op komst was waarin de aftrek met terugwerkende kracht ongedaan zou worden gemaakt.

Het vierde deel speelt zich af in de Tweede Kamer. In de eerste plaats dringt de Kamer er met succes op aan dat het voorstel om de aftrek van aankoopkosten te schrappen, wordt ontkoppeld van een ander in het wetsvoorstel opgenomen voorstel dat in het voordeel van belastingplichtigen werkt, namelijk de regeling inzake omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen. Het resultaat was dat het aankoopkostenvoorstel separaat kon worden behandeld, hetgeen vooral was geschied met het oog op de behandeling van dit voorstel door de Eerste Kamer, die immers geen recht van amendement heeft.

In het ‘rompvoorstel‘ stelde de staatssecretaris ondanks de kritiek van de Raad van State een terugwerkende kracht voor, die ongekend was, omdat deze qua feitelijke uitwerking onbeperkt was. Indien een belastingplichtige in een jaar aankoopkosten in aftrek bracht, zou in datzelfde jaar de winst worden verhoogd met hetzelfde bedrag. Indien de aankoopkosten in aftrek waren gebracht in een jaar, waarover reeds een onherroepelijke definitieve aanslag was vastgesteld, dan zou in het eerstvolgende nog openstaande boekjaar de fiscale winst worden verhoogd met het bedrag van de in aftrek gebrachte aankoopkosten.