NTFR 2004/360 - De totstandkoming van een fiscale eenheid in de loop van een boekjaar

Het nieuwe fiscale–eenheidsregime in de vennootschapsbelasting kent de mogelijkheid om in de loop van een boekjaar een fiscale eenheid tot stand te brengen. Dit is een belangrijke verbetering ten opzichte van het vóór 2003 geldende regime, waarin deze mogelijkheid ontbrak. Het tot stand brengen van een fiscale eenheid in de loop van een boekjaar kan met name van belang zijn in gevallen waarin een vennootschap in de loop van een boekjaar de aandelen van een andere vennootschap overneemt. Het aangaan van een fiscale eenheid met ingang van het overnametijdstip opent dan namelijk de mogelijkheid om de verliezen die de overnemende vennootschap in het jaar van overname lijdt te verrekenen met de winsten die de overgenomen vennootschap in het jaar van overname na het overnametijdstip behaalt. In de praktijk blijkt het tot stand brengen van een fiscale eenheid in de loop van een boekjaar veel vragen op te roepen. In deze opinie worden drie van deze vragen aan de orde gesteld door middel van drie stellingen, te weten:

Stelling 1: Het verlies dat een moedermaatschappij lijdt in het gedeelte van het boekjaar van voeging dat aan het voegingstijdstip voorafgaat, kan worden verrekend met de winst die de dochtermaatschappij in dat boekjaar na het voegingstijdstip behaalt.

Stelling 2: Wanneer in de loop van een dag wordt voldaan aan de bezitseis die voor de vorming van een fiscale eenheid geldt, moet desgewenst met ingang van die dag een fiscale eenheid tot stand kunnen komen.

Stelling 3: Bij de winstbepaling van moeder– en dochtermaatschappij rond het voegingstijdstip zijn niet alleen de specifiek daarvoor gegeven regels van belang, maar eveneens de algemene regels van goed koopmansgebruik.

Kortheidshalve wordt de moedermaatschappij hierna aangeduid als 'BV M' en de dochtermaatschappij als 'BV D'.

In art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB is bepaald dat voor de toepassing van art. 20, lid 2, Wet VPB de verrekening van door een maatschappij vóór haar voegingstijdstip geleden verliezen met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaatsvindt voorzover deze winst aan die maatschappij is toe te rekenen. Bij de uitleg van deze bepaling rijst de vraag: wat dient in dit verband onder 'verlies' te worden verstaan. Is dit het formele begrip verlies van art. 20 Wet VPB (het negatieve belastbare bedrag van een bepaald boekjaar) of is dit een meer materieel begrip verlies (het negatieve resultaat van bepaalde activiteiten, waarbij de koppeling aan een boekjaar achterwege blijft). Bij hantering van een formeel verliesbegrip komt toepassing van art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB niet aan de orde als het gaat om negatieve resultaten die BV M in het jaar van voeging vóór het voegingstijdstip behaalt, omdat deze negatieve resultaten geen negatief belastbaar bedrag van een boekjaar vormen (BV M sluit haar boekjaar immers niet af in verband met de voeging). Deze negatieve voorvoegingsresultaten van BV M kunnen bij die benadering worden verrekend met de winst die BV D na het voegingstijdstip behaalt. Bij hantering van een meer materieel verliesbegrip komt toepassing van art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB wel aan de orde omdat deze bepaling dan ook toepassing vindt als geen sprake is van een negatief belastbaar bedrag van een boekjaar. Dit betekent dat genoemde negatieve voorvoegingsresultaten van BV M niet kunnen worden verrekend met de winst die BV D na het voegingstijdstip behaalt. Deze negatieve voorvoegingsresultaten worden dan immers aangemerkt als verliezen die door BV M vóór het voegingstijdstip zijn geleden, welke alleen kunnen worden verrekend met eigen winsten van BV M.

De wetgever heeft zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of het begrip 'verlies' in art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB in formele zin, dan wel in meer materiële zin dient te worden uitgelegd. Wel wordt in de memorie van toelichting bij de artikelsgewijze toelichting op art. 15ae Wet VPB in algemene zin opgemerkt: "Dit artikel heeft betrekking op de verrekening van verliezen over het voegingstijdstip heen. Deze bepaling komt overeen met standaardvoorwaarden 3a, 3b en 3c. Voor zowel de voorwaartse verrekening van verliezen geleden vóór het voegingstijdstip met de winst van de fiscale eenheid als de achterwaartse verrekening van verliezen van de fiscale eenheid met vóór het voegingstijdstip behaalde winst geldt als uitgangspunt dat niet meer verrekend mag worden dan verrekend had kunnen worden wanneer de belastingplichtige geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid". Deze opmerking biedt voor beantwoording van de onderhavige vraag echter weinig houvast omdat daarin de standaardvoorwaarden 3a, 3b en 3c van het oude fiscale–eenheidsregime als vertrekpunt worden gekozen. Zoals reeds in de inleiding werd opgemerkt, kende het oude fiscale–eenheidsregime niet de mogelijkheid om in de loop van een boekjaar te voegen, waardoor de onderhavige vraag onder dat regime niet aan de orde kon komen.

Naar mijn mening kunnen tegen de hantering van een meer materieel verliesbegrip bij de uitleg van art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB zwaarwegende bezwaren worden aangevoerd. In de eerste plaats is van belang dat de aanhef van deze bepaling luidt "Voor de toepassing van art. 20, tweede lid, vindt:", hetgeen lijkt mee te brengen dat de formele inhoud die het begrip verlies in art. 20, lid 2, Wet VPB heeft eveneens moet worden toegekend aan het begrip verlies in art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB. Hof Den Bosch heeft in zijn uitspraak van 17 september 1982, BNB 1983/340, ook in deze zin beslist bij de uitleg van standaardvoorwaarde 3b bij het toenmalige fiscale–eenheidsregime. Het hof overwoog hierbij onder andere: "dat uit het voorgaande volgt dat de in voorwaarde 3b van de fusiebeschikking gegeven beperkende regel met betrekking tot via carry–forward toe te passen verticale verliescompensatie aldus moet worden verstaan dat het hier betreft winsten en verliezen over ongedeelde boekjaren;". In de tweede plaats kan worden aangevoerd dat bij de bedrijfsfusie (in art. 14, lid 1 en 2, Wet VPB), bij de juridische splitsing (in art. 14a, lid 2 en 3, Wet VPB) en bij de juridische fusie (in art. 14b, lid 2 en 3, Wet VPB) is bepaald dat alleen nadere voorwaarden (waaronder die inzake winstsplitsing en gecompartimenteerde verliesverrekening) worden gesteld als aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van art. 20 Wet VPB. Met andere woorden, als in het boekjaar van fusie of splitsing vóór het fusie– of splitsingstijdstip een negatief resultaat wordt behaald kan dit niet leiden tot het stellen van nadere voorwaarden omdat een dergelijk negatief resultaat geen op de voet van art. 20 Wet VPB voorwaarts te verrekenen verlies is. Voor een dergelijk verlies is immers noodzakelijk dat dit het negatieve belastbare bedrag van een boekjaar is.

Op grond van het voorgaande dient naar mijn mening bij de uitleg van art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB te worden gekozen voor een formeel verliesbegrip. Dit heeft tot gevolg dat de verliezen die een dochtermaatschappij in het jaar van voeging vóór het voegingstijdstip leidt wel onder de verrekeningsbeperking van art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB vallen omdat het boekjaar van de dochter vóór het voegingstijdstip eindigt (art. 7, lid 4, Wet VPB, jo. art. 6, lid 3, Besluit fiscale eenheid 2003), terwijl de negatieve resultaten die een moedermaatschappij in het jaar van voeging vóór het voegingstijdstip behaalt niet onder de verrekeningsbeperking van art. 15ae, lid 1, onderdeel a, Wet VPB vallen omdat het boekjaar van de moeder niet eindigt in verband met de voeging.

Voor het aangaan van een fiscale eenheid dient BV M de juridische en de economische eigendom van tenminste 95% van de aandelen van BV D te bezitten. De economische eigendom van de aandelen van BV D wordt door BV M verkregen op het moment waarop wordt overeengekomen dat de aandelen van BV D aan BV M zullen worden geleverd voor een bepaalde prijs; vanaf dat moment loopt BV M immers het volle risico met betrekking tot de waardeontwikkeling van de aandelen van BV D. Indien in deze overeenkomst de prijs zou worden vastgesteld op de waarde van het vermogen van BV D op een eerder tijdstip (bijvoorbeeld 1 januari van het desbetreffende jaar) en zou worden bepaald dat de sinds die datum behaalde resultaten voor rekening van de koper komen, gaat de economische eigendom van de aandelen van BV D toch pas over op het tijdstip waarop de overeenkomst tot stand komt. Vóór dat tijdstip had deze prijsafspraak immers geen bindende kracht en deze kan dus ook niet met terugwerkende kracht een economisch belang bij de aandelen in BV D hebben gecreëerd (zie ook de nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer, V–N 2002/58.23, blz. 5633).

BV M verkrijgt de juridische eigendom van de aandelen van BV D als deze aandelen bij notariële akte aan haar worden geleverd. Pas op dat moment is voldaan aan de bezitseis die geldt voor de vorming van een fiscale eenheid. Indien echter tussen de verkrijging van de economische en de juridische eigendom van de aandelen van BV D niet meer dan vijf werkdagen zijn verstreken, wordt op grond van art. 4, lid 1, Besluit fiscale eenheid 2003 aangenomen dat de verkrijging van de juridische eigendom van de aandelen gelijktijdig met die van de economische eigendom heeft plaatsgevonden. Hierdoor kan de fiscale eenheid reeds ingaan op het tijdstip waarop de economische eigendom is verkregen. Dit geldt eveneens als de vijfdagentermijn wordt overschreden door omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de betrokken partijen liggen en de vijfdagentermijn in verband daarmee (tot maximaal drie maanden) wordt verlengd. Indien echter de vijfdagentermijn wordt overschreden door toedoen van de betrokken partijen, kan de fiscale eenheid eerst ingaan op het moment waarop BV M de juridische eigendom van de aandelen van BV D verwerft.

Het verkrijgen van de economische en/of de juridische eigendom van aandelen pleegt in de praktijk niet samen te vallen met het begin van een dag (= 0.00 uur). De vraag rijst met ingang van welke datum een fiscale eenheid kan worden aangegaan als BV M de economische eigendom van de aandelen van BV D verkrijgt doordat bijvoorbeeld op 15 maart 2004 om 14.00 uur een daartoe strekkende overeenkomst wordt gesloten. Kan de fiscale eenheid dan ten vroegste ingaan met ingang van 15 maart 2004, met ingang van 15 maart 2004 om 14.00 uur of met ingang van 16 maart 2004? In de wetgeschiedenis is geen helder antwoord op deze vraag te vinden. Vanuit theoretisch oogpunt kan worden betoogd dat 15 maart 2004 om 14.00 uur het meest passende voegingstijdstip is, maar het lijkt mij vanuit praktisch oogpunt niet haalbaar om bij de afsluiting van het boekjaar door BV D en bij het opstellen van de vereiste vermogensopstelling door BV M uit te gaan van de toestand in de loop van een dag. Dan zou immers het exacte tijdstip van alle op die dag door BV D verrichte transacties moeten worden vastgesteld om te bepalen welke van deze transacties vóór en welke ná het voegingstijdstip hebben plaatsgevonden. Het aangaan van een fiscale eenheid met ingang van 16 maart 2004 is in ieder geval mogelijk, maar hieraan kan het nadeel zijn verbonden dat BV D gedurende één dag zelfstandig belastingplichtig wordt als zij bij de verkoper deel uitmaakte van een fiscale eenheid die met ingang van 15 maart 2004 is beëindigd. Het behoeft geen betoog dat dit onwenselijk is vanwege de onevenredig hoge administratieve belasting die hiermee gepaard gaat.

Gezien het voorgaande, lijkt het mij passend om voor de toepassing van de bezitseis van art. 15, lid 1, Wet VPB aan te nemen dat de verwerving van de economische eigendom van aandelen plaatsvindt om 0.00 uur van de dag van verwerving, zodat desgewenst met ingang van die dag een fiscale eenheid kan worden gevormd. Wellicht ten overvloede zij er op gewezen dat een soortgelijke fictie reeds is opgenomen in art. 4, lid 2, Besluit fiscale eenheid 2003 voor gevallen waarin de economische eigendom van aandelen wordt verworven op de eerste werkdag na de aanvang van een boekjaar: in die situatie wordt aangenomen dat de economische eigendom reeds bij de aanvang van dat boekjaar is verworven.