NTFR 2004/871 - EG-Hof in de knel: hervorming wenselijk

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in Luxemburg waakt niet alleen over de uitlegging van het Verdrag van Rome en andere Europese regels. Het gaat bovendien al enige decennia lang door voor een van de voornaamste krachten achter de verdere eenwording van de Gemeenschap. Het Hof laat niet na het Verdrag consequent (volgens sommigen rigide) uit te leggen in het licht van zijn oorspronkelijke hoofddoelstelling, te weten het slechten van – vooral economische – barrières tussen de lidstaten, en wordt dan ook door velen beschouwd als motor van de harmonisatie.

Op het terrein van de directe belastingen is de rol van het Hof nog pregnanter dan op veel andere rechtsgebieden. Daar het verdrag, zoals bekend, dienaangaande geen speciale regeling geeft en richtlijnen ook vrijwel ontbreken, is het Hof haast het enige gemeenschapsorgaan dat de Europese beginselen in dit domein ingang doet vinden. Het heeft enkele decennia geduurd voordat de rechtspraktijk ook in inkomsten- en vennootschapsbelasting een beroep deed op het Europese recht, maar sedertdien gebeurt dat in toenemende mate en met ongekend succes. De winstscore voor de belastingplichtigen is maar liefst 95%. De doorbraak van het Europese recht in de directe belastingen is een sensationeel verhaal, en steeds meer dringt zich de vraag op waar deze ons heen zal voeren. De belangstelling voor en het belang van die vraag nemen de laatste tijd snel toe, nu het Hof in de recente arresten Lankhorst/Hohorst (V-N 2003/2.20) en Bosal Holding (NTFR 2003/1594) belangrijke Duitse en Nederlandse regelingen overhoop heeft gegooid met grote financiële gevolgen, en wellicht in de zaak Marks & Spencer hetzelfde zal doen met de Engelse verliescompensatieregeling.

Aan de vraag 'waar gaat dat heen?' gaat vooraf de vraag 'Blijft het zo doorgaan?'. Op dit moment zijn enkele ontwikkelingen gaande die het antwoord op die laatste vraag onzeker maken. Deze zijn deels van juridische en politieke aard, en hebben voor een ander deel te maken met toenemende capaciteitsproblemen bij het Hof zelf.

Het optreden van het Hof op het terrein van de directe belastingen is nogal verrassend geweest. Voor zijn argumentatie dat de vier vrijheden algemene gelding hebben en niet beperkt blijven tot de in het Verdrag van Rome geregelde rechtsgebieden, pleiten weliswaar goede argumenten, maar er zijn ook argumenten die in een andere richting wijzen. Het is waarachtig niet te boud om te veronderstellen dat de verdragspartijen van mening waren dat het vrije verkeer wat de directe belastingen betreft voldoende gewaarborgd was, indien tussen alle lidstaten bilaterale belastingverdragen zouden bestaan. Dat had het Hof niet hoeven te beletten om in de grijpen in gevallen waarin sprake is van aperte discriminatie, maar het had terughoudend kunnen zijn in gevallen van technisch-fiscale regelingen die winst- en inkomensdrainage willen verhinderen, en internationaal zijn aanvaard.

Het is anders gelopen. Gedurende korte tijd, na het wijzen van het Bachmann-arrest in 1992, mochten de nationale fiscale autoriteiten hopen op begrip voor hun problemen, maar die hoop is intussen vervlogen, ondanks dat het Hof nog steeds niet wil erkennen dat het zijn doctrine heeft gewijzigd. Intussen is een situatie ontstaan waarin naar de mening van een – toenemend – aantal waarnemers het Hof politiek gevoelige beslissingen neemt en op de stoel van de wetgever heeft plaatsgenomen. Nu mag zulks het Hof niet zonder meer worden verweten. Het is immers geroepen om nationale wetten te toetsen aan verdragsrechtelijk vastgelegde beginselen. Het Hof is niet democratisch gelegitimeerd op dezelfde wijze als parlement en regering, maar heef een taak die 'grondwettelijk' is vastgelegd zoals die van een constitutionele rechte. Daarin is tegelijkertijd zijn beperking gelegen: het Hof dient zich te beperken tot principiële beslissingen en zich niet in te laten met de wijze waarop de nationale wetgevers binnen de principiële kaders aan de wetgeving gestalte geven.

Buiten het zicht van de publicitaire schijnwerpers wordt in kringen van diverse regeringen al langere tijd kritiek geleverd op het optreden van het Hof. Deze komt erop neer dat het Hof zijn bevoegdheden te ver oprekt, onder meer door de vergaande toepassing van de verdragsvrijheden op niet-geregelde beleidsterreinen. De opneming van het subsidiariteitsbeginsel in het Verdrag had mede tot doel het Hof te remmen maar dat heeft zich daar weinig aan gelegen laten liggen. Recent worden zelfs geluiden vernomen als zou het Hof zijn bevoegdheden op het terrein van de directe belastingen moeten worden ontnomen. Nu zal het niet licht zo ver komen, en het zou ook niet de beste oplossing zijn, want het Hof heeft ontegenzeglijk terecht de vinger gelegd op diverse apert onaanvaardbare fiscale discriminaties. Het lijkt echter niet ondenkbaar dat op de een of andere manier meer druk zal komen tot inperking van 's Hofs activiteiten in dit en misschien ook wel andere dossiers.

Daarbij zouden ook wel eens argumenten van meer praktische aard een rol kunnen spelen. Het Hof in Luxemburg is ooit opgezet om de toepassing van de Europese beginselen in zes lidstaten te bewaken. Het werkterrein en het aantal te behandelen zaken zijn sedertdien geëxplodeerd ten gevolge van drie factoren:-de toetreding van veel nieuwe lidstaten;

• de uitbreiding van de Europese regelgeving; en

• de uitbreidende verdragsinterpretatie door het Hof zelf.

Als gevolg daarvan is de behandelingsduur van een zaak thans al gauw twee jaar, welke tijd cumuleert met die welke is gemoeid met de behandeling door de nationale rechterlijke instanties en die haast altijd ook al lang of zeer lang is.

Daarbij verloopt het werk van het Hof door de verschillen in taal en in (rechts)culturele achtergrond tussen de rechters aanzienlijk moeizamer dan dat van nationale colleges.

Al dergelijke problemen nemen ongetwijfeld hand over hand toe ten gevolge van de recente uitbreiding van de Unie met tien nieuwe leden. Als de door hen geleverde tien nieuwe rechters zich niet tot de rol van muurbloempje willen laten veroordelen, vergt hun inbreng in het raadkamerdebat een inpassing van nieuwe culturele invloeden, welke voor een aanmerkelijk aantal van hen nota bene in het recente verleden nog van a-democratische aard waren. De communicatie tussen de rechters zal vast meer tijd vergen, niet in de laatste plaats door het taalprobleem. De reeds enorme zware vertaalafdeling moet nagenoeg verdubbelen.

De vraag is verder wat wij van de nieuwe lidstaten mogen verwachten. Zullen zij c.q. hun rechterlijke instanties flink wat vragen richting Luxemburg afvuren, of zullen zij, zoals thans reeds de meeste Zuid-Europese hoven, het nationale recht uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in eigen hand houden? In het eerste geval ligt verstopping van het Luxemburgse apparaat voor de hand. De aanpassing van de nieuwe, zo van de Westerse rechtsculturen afwijkende rechtsculturen moet wel talloze vragen oproepen waarvoor volgens het Verdrag van Rome het Europese Hof competent is.

Maar wanneer de nationale hoven terughoudend zijn met de inschakeling van het Hof van Justitie EG, ontstaat een situatie die evenmin wenselijk is. Het zou kunnen betekenen dat de harmonisatie van het recht in Europa ten dele schone schijn is. Op dit punt roept de praktijk van vooral de Zuid-Europeanen al vraagtekens op. Waarom zijn bijvoorbeeld Duitsland en Nederland telkens bij Europese fiscale rechtszaken betrokken en bijvoorbeeld Italië en Spanje zo weinig? Is de wetgeving in die landen zoveel beter op het Europese recht afgestemd; beroepen belanghebbenden zich er zo weinig op? Wanneer ik mag geloven wat collegae uit die landen in de wandelgangen van internationale congressen zeggen, ligt het eerder hieraan dat de nationale rechters weinig op hebben met inmenging van buitenaf. Wat daarvan ook zij, mocht er in dit opzicht een Europa van twee snelheden ontstaan, dan zal dat op den duur bezwaren vanuit het bedrijfsleven en de politiek oproepen.

Ten slotte heeft het Hof zelf onlangs een incentive in het leven geroepen dat een bijdrage zou kunnen leveren aan de ondergraving van zijn eigen organisatie. Dit is gebeurd in het arrest Kühne & Heitz (NTFR 2004/116). De uitkomst daarvan is dat een belastingplichtige kan verzoeken om vermindering van een aan hem opgelegde belastingaanslag, ook al is de termijn voor bezwaar en beroep reeds verstreken, mits aan drie voorwaarden is voldaan:

• de aanslag is definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechter waartegen geen beroep (in cassatie) meer mogelijk was;

• de rechter heeft voorafgaande aan die uitspraak geen prejudiciële vragen gesteld en zelf het Europese recht uitgelegd, doch naar later is gebleken verkeerd; en

• de belastingplichtige heeft onmiddellijk aan de fiscus om herziening van de aanslag gevraagd toen hem uit een nadien gewezen arrest van het Hof van EG bleek dat in zijn geval het Europese recht verkeerd is uitgelegd.

Op grond van deze jurisprudentie moet thans ervan uit worden gegaan dat een belastingplichtige die een aanslag zonder verweer heeft laten passeren, geen recht op herziening toekomt wanneer later blijkt dat die aanslag wegens schending van het Europese recht te hoog was. Een rationeel handelend belastingplichtige zal zijn rechten willen veiligstellen en derhalve steeds wanneer er ook maar enige kans op een Europeesrechtelijke claim is, deze – al is het maar in een beknopte stelling – voorleggen aan de rechter. Bovendien moet hij tot behoud van rechten doorprocederen tot de Hoge Raad. Deze laatste op zijn beurt wordt krachtig aangespoord tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof te Luxemburg, want doet hij dit niet en interpreteert hij het Europese recht in de ogen van dat Hof verkeerd, dan dreigt hij de staat op te zadelen met een schadeclaim (aldus het Köbler-arrest, NTFR 2003/2125).

Zowel voor de nationale als voor de Europese rechter kan hieruit een extra aantal rechtszaken voortvloeien.

Waar moet dat heen? Moet het Hof verder uitgebreid worden en steeds meer zaken gaan behandelen? Het lijkt mij geen zinvolle optie. Het Hof moet de gelegenheid krijgen zich te concentreren op zijn kerntaken. De eerste maatregel zou een strakkere definiëring van zijn werkterrein kunnen zijn: wel uitlegging van de Europese begrippen, maar de consequenties daarvan voor het nationale recht overlaten aan de nationale rechters. Daarnaast kan een toelatingsstelsel in het leven worden geroepen: een college dat in kleine kamers beslist of een zaak naar het Hof moet. Ten slotte zou de Commissie bevoegd moeten zijn om gevallen waarin de nationale rechters bij de uitlegging of de toepassing van het Europese recht de plank duidelijk hebben misgeslagen, bij het Hof aan te brengen.

Op deze wijze kan ook in de rechtspraak het subsidiariteitsbeginsel in praktijk worden gebracht: geen beslissingen op Europees niveau laten nemen als er een competent nationaal niveau is.