NTFR 2005/1091 - Worden alle lekken in art. 13c Wet VPB 1969 gedicht?

Sinds 28 april 1990 is de deelnemingsvrijstellingsregeling onder meer verrijkt met art. 13c Wet VPB 1969. Deze antimisbruikbepaling is kort gezegd gericht tegen het afschudden van de inhaalclaim voor buitenlandse verliezen van een vaste inrichting als deze wordt overgedragen aan een (buitenlandse) dochtermaatschappij. We zijn nu 15 jaar verder. Er is nog nooit over geprocedeerd. Reden: in het algemeen is dit artikel vrij gemakkelijk te ontgaan. Eindelijk grijpt de wetgever in. Op 12 mei jl. heeft de staatssecretaris van Financiën een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gezonden tot wijziging van art. 13c Wet VPB 1969. ¹ Toch blijft ook onder de voorgestelde wettekst de regeling onder omstandigheden zo lek als een mandje. Wat kan daar achter zitten?

Alvorens deze vraag aan te pakken is het zaak wat dieper in te gaan op de bestaande regeling. Zoals bekend kunnen in het Nederlandse systeem verliezen van een buitenlandse vaste inrichting in mindering worden gebracht op de generale winst. Omdat deze verliezen eigenlijk niet in Nederland thuishoren, moet de zogenoemde inhaalregeling (art. 35 Bvdb 2001) ervoor garant staan dat nadien deze verliezen weer worden teruggenomen. De rekening met de fiscus loopt dan uiteindelijk in principe weer glad. Het spreekt voor zich dat deze inhaalregeling riskant is voor de fiscus. Dat is in het verleden ook gebleken: door op het moment suprême de verlieslatende vaste inrichting over te dragen aan een dochtermaaatschappij was het vóór de grote wijziging van de deelnemingsvrijstelling in 1990 in beginsel mogelijk de werking van die inhaalregeling te frustreren. De introductie van art. 13c Wet VPB 1969 hangt dan ook ten nauwste samen met die inhaalregeling. Bij incorporatie ontstaat een dubbele claim: naast de (reeds bestaande) inhaalclaim voor buitenlandse verliezen vestigt art. 13c Wet VPB 1969 een claim op de deelnemingsvrijstelling. Naar mate afrekening plaatsvindt door middel van een uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling, vermindert de inhaalclaim (art. 35, lid 2, Bvdb 2001). Dat roept de vraag op hoe (het gewijzigde) art. 13c Wet VPB 1969 zich gaat verhouden tot de voorstellen die zijn gedaan in de nota ‘Werken aan winst‘² met betrekking tot de ‘inkaderingsmaatregelen‘ voor de inhaalregeling. Ik kom daar later op terug.

Zoals gezegd, toepassing van art. 13c Wet VPB 1969 kan veelal worden ontgaan. De reden daarvoor is simpel. Omdat het gaat om het vestigen van een claim op de deelnemingsvrijstelling, is het vereist dat bij incorporatie een deelnemingsrelatie ontstaat met het lichaam waaraan de vaste inrichting wordt overgedragen. Dat is toch wel erg knullig! In de praktijk blijkt het vaak niet zo moeilijk te bewerkstelligen dat er geen deelnemingsrelatie gaat ontstaan. Bijvoorbeeld door de verlieslatende vaste inrichting over te dragen aan een buitenlandse kleindochter waarvan de aandelen worden gehouden door een buitenlandse tussenhoudster. Enfin, deze structurering behoort al sinds jaar en dag tot de nationale canon van de fiscale kennis.

Nu dan de voorgestelde wetswijziging. Deze beoogt dit voor de hand liggende lek te dichten. Voorgesteld wordt om art. 13c Wet VPB 1969 uit te breiden met drie nieuwe leden. Voorts is er overgangsrecht. ³ Het hart van de wijziging is het voorgestelde vierde lid. Daarin wordt (het gehele) art. 13c Wet VPB 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard met betrekking tot een ‘deelneming indien de belastingplichtige via die deelneming een (in)direct belang heeft van ten minste vijf percent in een lichaam als bedoeld in het eerste lid‘. De ideaaltypische casus is de situatie dat een verlieslatende buitenlandse onderneming wordt ingebracht in een buitenlandse vennootschap (het ‘belang‘ van ten minste vijf percent) waarvan de aandelen worden gehouden door een buitenlandse tussenhoudster (de ‘deelneming‘).

Op grond van de wettekst tellen echter ook deelnemingen mee met een indirect belang. Als gevolg daarvan kan het zo zijn dat in de schakel op meerdere niveau‘s een claim wordt gevestigd. Dat is natuurlijk niet de bedoeling. Het voorgestelde vijfde lid dient ertoe in dergelijke situaties te anticumuleren: de 13c–claim komt alleen op de onderste schakel te rusten.

Een voorbeeld ter verduidelijking. Stel M houdt alle aandelen in D1, die alle aandelen houdt in D2 (beide in Nederland gevestigd). Voorts houdt D2 alle aandelen in D3 die op haar beurt alle aandelen houdt in D4 (beide in het buitenland gevestigd). D4 drijft de onderneming die voordien als een (verlieslatende) buitenlandse onderneming werd gedreven door (bijvoorbeeld) M.

In deze situatie kan art. 13c, lid 1, Wet VPB 1969 niet van toepassing zijn omdat er geen belastingplichtige is (M, D1 of D2) die een deelneming heeft zoals omschreven in het eerste lid. Het voorgestelde vierde lid is bedoeld om in deze lacune te voorzien. Als gevolg van het voorgestelde vierde lid, wordt in beginsel bij M, D1 en D2 een claim gevestigd op resp. D1, D2 en D3. De reden van deze cumulatie van claims is dat het voorgestelde vierde lid ook ziet op indirecte belangen. Op grond van het voorgestelde vijfde lid blijft het voorgestelde vierde lid buiten toepassing met betrekking tot de deelneming van M in D1 en van D1 in D2. Blijkens de memorie van toelichting is dit gevolg uitdrukkelijk beoogd: in de onderste schakel (D2) zal bij een dividenduitkering of verkoop (door of van D3) het liquiteitsvoordeel worden genoten, zodat door het lichaam dat de deelneming houdt (D2) met het minste bezwaar kan worden afgerekend over de claim.

De tweede volzin van het voorgestelde vierde lid is nog van belang: de eerste volzin (van het vierde lid) is niet van toepassing voorzover aannemelijk is dat de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming niet toerekenbaar zijn aan het belang in het in het eerste lid bedoelde lichaam. De bewijslast berust bij de belastingplichtige. Deze zal aannemelijk moeten maken dat een positief voordeel uit de deelneming niet toerekenbaar is aan het belang, bijvoorbeeld omdat de deelneming een eigen onderneming drijft en uitsluitend winst afkomstig uit die onderneming wordt uitgekeerd aan de belastingplichtige. ⁴

In het zesde lid wordt een nieuwe antimisbruikregeling voorgesteld. Als het vierde lid niet langer van toepassing is, moet de belastingplichtige de deelneming op het onmiddellijk daaraan voorafgaande moment te boek stellen op de waarde in het economische verkeer (indien die hoger is).

Naar mijn mening kan ook het bestaande tweede lid in principe van toepassing zijn in sommige situaties waarop het voorgestelde vierde lid van toepassing is. De reden is dat het voorgestelde vierde lid, het gehele art. 13c van overeenkomstige toepassing verklaart. In de toelichting wordt echter opgemerkt dat het tweede lid ‘niet goed uit de verf komt‘. Helaas is de toelichting niet helder. Het lijkt mij duidelijk dat de staatssecretaris van mening is dat er situaties zijn die niet onder het tweede lid kunnen vallen en dat het voorgestelde zesde lid dan is bedoeld als anti–misbruikbepaling ter vervanging van het tweede lid. Kennelijk gaat het om omstandigheden die ‘het belang‘ raken en niet ‘de deelneming‘. Hij geeft daarvan twee voorbeelden. In de eerste plaats de situatie dat het belang intern wordt verhangen en in de tweede plaats de situatie dat de onderneming van het belang wordt vervreemd aan een buitenlandse concernvennootschap. Kennelijk is het naar de mening van de staatssecretaris dan niet mogelijk het tweede lid toe te passen: dat ziet immers op omstandigheden die de deelneming rechtstreeks raken. ⁵ Het voorgestelde zesde lid voorziet in een alternatieve sanctie voor situaties die vallen onder het vierde lid en een omstandigheid met zich brengt dat het vierde lid niet langer van toepassing is. Opmerkelijk is dat de sanctie van het zesde lid niet tot gevolg heeft dat over de gehele claim afgerekend hoeft te worden (zoals bij toepassing van het tweede lid): de afrekening wordt beperkt omdat de deelneming te boek moet worden gesteld op de waarde in het economische verkeer (indien die hoger is dan boekwaarde). ⁶

Onduidelijk blijft of het tweede lid moet worden toegepast op situaties die de deelneming rechtstreeks betreffen, zoals de vervreemding van die deelneming aan een niet in Nederland gevestigd lichaam (art. 13c, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969). De toelichting is onhelder maar de suggestie lijkt te zijn dat het voorgestelde zesde lid een specifieke antimisbruikbepaling is voor situaties waarop het vierde lid van toepassing is. Toepassing van het tweede lid is in deze situatie sowieso ook niet nodig als vervolgens een situatie ontstaat waarin het vierde lid weer kan worden toegepast. Het is teleurstellend dat de afstemming van de twee antimisbruikbepalingen dit soort fundamentele vragen blijft oproepen. De parlementaire behandeling zal een verdere verduidelijking moeten geven.

Opmerkelijk is dat een aantal bestaande lekken niet wordt gedicht in de voorgestelde regeling.

Zo is het voorgestelde vierde lid (evenals het bestaande eerste lid) niet van toepassing als de vaste inrichting wordt voortgezet door een lichaam zonder dat er in de keten boven dat lichaam sprake is van een deelnemingsrelatie. Dit is bijvoorbeeld het geval als het voortzettende lichaam deel uitmaakt van een buitenlandse tak van het concern (dus zonder een in Nedeland gevestigd lichaam dat een deelneming heeft). Dit is eveneens het geval als de buitenlandse onderneming wordt voortgezet door een vennootschap met uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder. ⁷

Er wordt in een dergelijke situaties bij incorporatie van de vaste inrichting geen claim gevestigd, noch op grond van het eerste lid, noch op grond van het voorgestelde vierde lid. Als gevolg daarvan kunnen het tweede lid noch het voorgestelde zesde lid na incorporatie toepassing vinden.

Het is opmerkelijk dat het voorstel niet voorziet in een bestrijding van dergelijke situaties. Heeft Financiën weer zitten slapen, zoals in 1990? Naar mijn mening is dat geenszins het geval. Voor een verklaring moeten we te raden gaan bij de nota Werken aan winst. Zoals bekend wacht de staatssecretaris het Marks & Spencer–arrest niet af en geeft hij zich al bij voorbaat gewonnen. Ook in het buitenland gevestigde lichamen (binnen de EU) kunnen integraal deel uitmaken van een fiscale eenheid en buitenlandse verliezen kunnen in aftrek worden gebracht op de winst van de fiscale eenheid. Dat kost geld dat er niet is. Dus worden inkaderingsmaatregelen voorgesteld. In dit kader is er één van belang: in de aangepaste inhaalregeling wordt voorzien in een afrekening ineens van een inhaalclaim van een vaste inrichting ‘zodra een inhaal via de gebruikelijke weg niet langer effectief of mogelijk is‘.

Van belang is voorts dat moet worden aangenomen dat art. 13c Wet VPB 1969 ook na 1 januari 2007 blijft bestaan. ⁸ Welnu, er is naar mijn mening nog steeds sprake van een effectieve en mogelijke inhaal als naast de inhaalclaim tevens een 13c–claim ontstaat. We constateerden eerder dat er een directe relatie bestaat tussen de 13c–claim en de inhaalclaim. Inhaal is niet meer effectief of mogelijk in de hiervoor weergegeven situaties omdat geen 13c–claim wordt gevestigd. Het ligt dan voor de hand te veronderstellen dat vanaf 1 januari 2007 bij incorporatie waarbij geen 13c–claim ontstaat afrekening ineens moet plaatsvinden over de bestaande inhaalclaim. Aanpassing van art. 13c voor dergelijke situaties is derhalve niet nodig. Voorts rijst natuurlijk de vraag op welke wijze art. 13c op dergelijke situaties öberhaupt een rol zou kunnen spelen. ⁹

Dit zou betekenen dat het onder omstandigheden nog tot 1 januari 2007 mogelijk is een eventuele inhaalclaim onschadelijk te maken. Ik ga er daarbij vanuit dat op 1 janurai 2007 bestaande situaties worden geëerbiedigd, zodat op die datum niet behoeft te worden afgerekend over claims waarvan inhaal als gevolg van omstandigheid uit het verleden niet effectief of mogelijk is. ¹⁰