NTFR 2005/1107 - Enkele ontwikkelingen rond de terbeschikkingstellingsregeling

Belastingprocedures over de werking van de terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting zijn er bij mijn weten nog steeds niet, besluiten van de staatssecretaris op dat terrein zien echter in toenemende mate het daglicht. Kennelijk zijn de onduidelijkheden van de regeling nog steeds niet allemaal opgelost; desondanks wagen belastingplichtigen zich kennelijk liever niet aan procedures. Voorkomen blijft nu eenmaal beter dan genezen. Intussen nadert langzamerhand het in fiscaal opzicht belangwekkende jaar 2007, waarin de vennootschapsbelasting zal worden herzien, hetgeen zijn uitwerking op de terbeschikkingstellingsregeling niet zal missen. Juist vanwege de omvangrijke wetgevende operatie die de herziening van de vennootschapsbelasting met zich zal brengen, en de noodzakelijke aanpassing van de inkomstenbelasting in dat kader is het verstandig om te bezien of meteen een aantal onevenwichtigheden in de terbeschikkingstellingsregeling zou kunnen worden weggenomen. Wie zou daar nu geen voorstander van zijn? Teneinde de wenselijkheid daarvan nog eens onder de aandacht te brengen, stel ik in deze bijdrage enkele probleempunten rond de terbeschikkingstellingsregeling aan de orde, en ga ik in op de herziening van de vennootschapsbelasting.

Recentelijk heeft de staatssecretaris in een besluit¹ enkele vragen beantwoord met betrekking tot de etikettering van schulden samenhangende met een werkzaamheid. Bij de door de staatssecretaris gegeven antwoorden kunnen mijns inziens wel enkele opmerkingen worden geplaatst. Kort gezegd gaat het besluit in op drie situaties van toerekening van schulden aan een werkzaamheid:

a. een schuld aangegaan ter doorlening aan een eigen BV, waarbij aflossing door de BV geen gelijke tred houdt met de aflossing van de bankschuld²;b. een schuld aangegaan ter inkoop in een onderneming, gevolgd door inbreng van die onderneming in een BV tegen aandelen, een stamrecht, en een schuldvordering³;c. een schuld aangegaan ter doorlening aan een eigen BV, waarbij de BV de rente feitelijk voldoet, en de externe schuld met renteschulden oploopt⁴.

Ad a. In deze situatie neemt de staatssecretaris het standpunt in dat een continue toetsing dient plaats te vinden van de cijfermatige relatie tussen schuld en lening. Iedere euro die van de BV wordt terugontvangen, maar niet wordt afgelost op de bankschuld, gaat naar box 3, met medeneming van een pro rata–deel van de bankschuld naar die box. Op het eerste gezicht lijkt dit een redelijke oplossing, maar die indruk verdient nuancering. Vermogensbestanddelen die ter beschikking worden gesteld komen niet in de werkzaamheidssfeer terecht op basis van de reguliere regels van de vermogensetikettering, maar op basis van de uitdrukkelijke omschrijving van de bronvoorwaarden. Men kan de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen als ‘primaire vermogensbestanddelen‘⁵ beschouwen, zij ‘creëren‘ de werkzaamheid zelve op basis van de wettelijke definities. Hier vallen bronvoorwaarden en etikettering dus noodzakelijkerwijs samen. Moeilijker ligt het bij ‘secundaire vermogensbestanddelen‘, zoals daar zijn de bij de exploitatie gebruikte hulpzaken (computers, boeken en auto‘s), de van het primaire vermogensbestanddeel afgeleide beperkte rechten (opstal– en erfpachtrechten), de niet onder de wetsfictie⁶ vallende optierechten en –verplichtingen, leveringsrechten, en – natuurlijk – schulden. Deze vermogensbestanddelen vallen naar mijn mening wel onder de reguliere regels van de vermogensetikettering, nu op de bron resultaat uit overige werkzaamheden het winstregime van toepassing is verklaard als ware de werkzaamheid een onderneming. Zij vormen niet zelfstandig de werkzaamheid, maar dienen daaraan al dan niet te worden toegerekend op basis van de etiketteringsregels. Binnen die regels geldt echter een methodiek die ten aanzien van (onder andere) schulden een enigszins ruimere benadering kent dan de staatssecretaris voorstaat. Binnen die leer is het volgens de jurisprudentie niet per definitie zo dat tot exact gelijke bedragen en op exact dezelfde tijdstippen schulden aangegaan ter verwerving van vermogensbestanddelen die tot het ondernemingsvermogen behoren, het desbetreffende activum volgen. Een ondernemer die een schuld aangaat ter verwerving van een vordering op een derde zou zeker een schuld tot een ander bedrag tot zijn ondernemingsvermogen mogen blijven rekenen dan de hoogte van de oorspronkelijk verworven vordering, zolang niet sprake is van een blijvende wijziging van de aanwending van de schuld. ⁷ Tijdelijke afwijkingen, waarbij de schuld wordt aangehouden voor de verstrekking van nieuwe leningen die binnen afzienbare tijd zullen ontstaan, lijken derhalve niet direct te leiden tot een (pro rata–)heretikettering. Zeker wanneer de looptijd van de lening enerzijds, en die van de schuld anderzijds verschilt, al dan niet in combinatie met afwijkende renteniveaus en/of verschillende rentevastperioden, kunnen binnen de regels van de vermogensetikettering aan de ondernemer zekere vrijheden worden geboden om een schuld tot een andere omvang aan te houden dan die van de vordering. In beginsel geldt deze vrijheid van de ondernemer op basis van de door de wet gecreëerde gelijke positie ook voor de terbeschikkingsteller. Dat is ook in de parlementaire behandeling op diverse plaatsen tot uitdrukking gebracht, zoals bijvoorbeeld in de Eerste Kamer⁸, waar ‘De leden van de PvdA–fractie vragen of bij resultaat uit overige werkzaamheden sprake is van een ‘‘overige werkzaamhedenvermogen‘‘ dat vergelijkbaar is met het ondernemingsvermogen onder het regime van winst uit onderneming. Wij kunnen deze vraag bevestigend beantwoorden. Het resultaat uit overige werkzaamheden wordt bepaald op een wijze die overeenkomt met de bepaling van de winst uit onderneming‘.

In praktische zin kan hierbij worden gedacht aan een tijdelijke aflossing van de rekening–courantschuld van een BV aan een aandeelhouder, waarop een variabele rente van 7% wordt vergoed, en waartegenover een langlopende schuld aan een bank met een vaste rente van 4% staat. De wetenschap dat de BV binnenkort geld nodig zou kunnen hebben, lijkt mij de terbeschikkingsteller zonder meer de vrijheid te bieden om de gehele schuld tot de werkzaamheid te (blijven) rekenen.

Het voorgaande is alleen anders indien de wet zulks uitdrukkelijk zou verbieden, hetgeen men zou kunnen lezen in de aanhef van de artikelen 3.91 en 3.92 waar onder die bron worden gebracht ‘rechtstreeks met het vermogensbestanddeel samenhangende schulden‘. Hoewel tekstueel niet uitgesloten is dat zulks inderdaad leidt tot een beperkende werking, moet worden opgemerkt dat dat geenszins blijkt uit de parlementaire behandeling. Daarin wordt zeer summier, en in abstracte bewoordingen het begrip ‘rechtstreeks samenhangen‘ toegelicht, en een zo duidelijke cijfermatige en tijdsgerelateerde koppeling als in het besluit wordt genoemd, is daar zeker niet uit af te leiden. De staatssecretaris beperkt zich tot de opmerking dat ‘Voorts is verduidelijkt dat schulden die zijn aangegaan ter financiering van de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen ook tot de werkzaamheid behoren‘. ⁹ In tegenstelling tot de redactie van Vakstudie Nieuws¹⁰ zie ik ook in HR 20 juni 2003, nr. 37.889, BNB 2003/335, NTFR 2003/1090, geen grondslag voor een afwijkende benadering. In dat arrest werd slechts een oordeel geveld over de toerekening van schulden aan de bron winst uit aanmerkelijk belang in relatie tot de beperking van renteaftrek tot ‘bronrente‘ eind jaren negentig. Aangezien juist bij de bron winst uit aanmerkelijk belang de vermogensetiketteringsdiscussie geen rol speelde en nog steeds niet speelt, omdat daar het winstregime niet van toepassing is verklaard, biedt dit arrest voor de terbeschikkingstellingsregeling geen aanknopingspunten.

In het besluit wordt ook een situatie genoemd waarin een tbs–vordering op de BV periodiek wordt afgelost door boeking in een rekening–courant met een positief dan wel negatief saldo. Daarover wil ik nog opmerken dat men ook over de daaromtrent ingenomen standpunten anders zou kunnen denken. De staatssecretaris gaat er namelijk vanuit dat de schuld een tbs–schuld blijft indien en voorzover de aflossing leidt tot een rekening–courantvordering van de aandeelhouder. Aangezien hij daarbij refereert aan het bepaalde in art. 3.93, lid 2, Wet IB 2001 (werkzaamheden van dezelfde aard vormen één werkzaamheid), maar de feitelijke werking van die bepaling volstrekt onvoldoende is uitgewerkt in de parlementaire behandeling, is op zijn minst verdedigbaar dat andere visies in een procedure zouden kunnen worden gevolgd. Het doorschuiven van schulden van een vordering naar een andere vordering is niet zo vanzelfsprekend als de staatssecretaris wil doen geloven.

Ad b. De vraag aangaande de schuld aangegaan voor het inkopen in een onderneming, gevolgd door inbreng van die onderneming in een BV tegen aandelen, een stamrecht, en een schuldvordering, wordt door de staatssecretaris opgelost conform HR 7 juni 2002, nr. 36.252, BNB 2002/361c*, NTFR 2002/879. In combinatie daarmee wordt de goedkeuring van het besluit 29 april 2004, nr. CPP2003/2360 herhaald. Na de toelichting op punt a. hiervoor kunnen verdere opmerkingen achterwege blijven, en volsta ik met de verwijzing naar het commentaar in NTFR bij het besluit.

Ad c. De discussie over het als werkzaamheidsschuld aanmerken van de ‘bijgeschreven rente‘ wordt door de staatssecretaris gevoerd door te refereren aan het eerdergenoemde arrest van 7 juni 2002, en op te merken dat die behandeling met de invoering van de Wet IB 2001 is komen te vervallen. Hij is op die basis van mening dat bijgeboekte rente een box 3–schuld vormt. Mijns inziens is ook dat standpunt voor kritiek vatbaar. ¹¹ Niet alleen is bij de invoering van de Wet IB 2001 een uitdrukkelijke afwijking ten opzichte van genoemd arrest achterwege gebleven in de parlementaire behandeling bij het begrip ‘rechtreeks samenhangen‘, ook in dit soort gevallen is denkbaar dat de regels van de vermogensetikettering de etikettering van de renteschuld als werkzaamheidsvermogen alleszins verdedigbaar maken. Indien de schuld na boeking van de bijgeschreven rente bijvoorbeeld nog steeds lager is dan de overeenkomende tbs–vordering, of indien de rentelasten veel lager zijn dan de rentebaten, zie ik niet in waarom de renteschuld niet zou mogen worden meegeteld. Voor een bij de schuld geschreven rente, waarvan de hoogte gekoppeld is aan de waardestijging van een activum dat ter beschikking wordt gesteld, lijkt mij werkzaamheidsvermogen evenzeer goed verdedigbaar.

Samenvattend kan worden gesteld dat de standpunten die door de staatssecretaris worden ingenomen in het besluit, te beschouwen zijn als de posterieure invulling van vaagheden die zijn ontstaan tijdens het wetgevende proces. Hoewel die invulling in sommige gevallen zal passen binnen de regels van de vermogensetikettering, kan zij soms ook te streng zijn. In voorkomende gevallen zal de rechter uitkomst dienen te bieden, daar waar de wetgever zijn taak onbenut laat. Daarbij zou ik de van het besluit afwijkende standpunten bepaald niet kansloos willen noemen.

In de nota ‘Werken aan winst‘¹²vindt men voorstellen terug voor de invoering van een MKB–winstvrijstelling van ten minste 5%. Deze zal tezamen met de reeds bestaande zelfstandigenaftrek voor ondernemers in de ib–sfeer leiden tot een forse verlaging van de belastingdruk. De bedoeling van deze maatregel is het verlenen van een ‘incentive‘ aan ondernemersactiviteiten, waarbij wordt opgemerkt dat de werking van de zelfstandigenaftrek als stimulans zijn grenzen begint te bereiken. Niet alleen is volgens de Nota het maximumniveau zo langzamerhand wel bereikt, ook de degressieve structuur ervan maakt dat de tariefsverlaging niet via de zelfstandigenaftrek tot uitvoering kan worden gebracht. Wel wordt aan de verlening van de MKB–winstvrijstelling vervolgens de voorwaarde verbonden dat de belastingplichtige voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking dient te komen. Dat houdt concreet in dat in alle terbeschikkingstellingssituaties het recht op de nieuw in te voeren vrijstelling niet wordt gegund. Het is nuttig op dit in de literatuur¹³ reeds aangestipte probleem nader in te gaan.Wel vaker ziet men in het belastingrecht dat een eenmaal ingevoerde structuur als een handige ‘kapstok‘ wordt gebruikt voor nieuwe maatregelen. De terbeschikkingstellingsregeling in relatie tot de nieuwe MKB–winstvrijstelling is daar een goed voorbeeld van. Oorspronkelijk was de terbeschikkingstellingsregeling bedoeld om belastingarbitrage tegen te gaan. Belastingplichtigen zouden mogelijk oneigenlijk gebruik kunnen maken van de lage druk in box 3, met vermogensbestanddelen die eigenlijk thuis horen in de ondernemingssfeer binnen box 1 vanwege hun directe relatie met de ondernemingsuitoefening. Via een hoogst onbevredigende parlementaire toelichting werd aan de terbeschikkingstellers vervolgens ondanks de toepassing van het winstregime, iedere ondernemingsfaciliteit onthouden. ¹⁴ Overkill is in de dagelijkse praktijk volop aanwezig, met name vanwege het feit dat vermogensbestanddelen die normaliter op grond van de regels van de vermogensetikettering tot het privé–vermogen zouden moeten of mogen worden gerekend, de werkzaamheidssfeer in worden getrokken. De onbillijkheid daarvan is helaas niet hoog genoeg op de politieke agenda terechtgekomen.

Indien men bij de invoering van de MKB–winstvrijstelling zou voortborduren op deze systeemfout, ontstaat een steeds onredelijker uitkomst. De belastingplichtige die een pand ter beschikking stelt aan een verbonden ondernemer of vennootschap, zou alsdan met een belastingdruk van maximaal 52% worden geconfronteerd, terwijl zelfs de belastingplichtige die een dergelijk pand volledig tot zijn ondernemingsvermogen zou rekenen, minder betaalt vanwege de toepassing van de MKB–winstvrijstelling. Een belastingdruk van 49,4%¹⁵ zou het maximum moeten zijn, maar in dat tarief is dan het effect van de zelfstandigenaftrek nog niet meegenomen. Ook inbreng in een BV zou tot een aanzienlijke beperking van de belastingdruk leiden. Een druk van 45,175% wordt daar het maximum, rekening houdende met de nominale aanmerkelijkbelangclaim. Veel eerder zal echter de inbreng van ieder ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel in een ‘kleine‘ BV, die het MKB–tarief van 20% over de eerste € 41.000 deelachtig wordt, leiden tot een integrale belastingdruk op lange termijn van circa 30%. Heeft men bijvoorbeeld een pand in bezit dat wordt gebruikt door een verbonden ondernemer of BV, maar is dat pand normaliter als privé–vermogen te betitelen¹⁶, dan zou vanwege de nieuwe MKB–vrijstelling vervreemding aan de gebruikende ondernemer of een eigen BV tot een (aanzienlijke) verlaging van de belastingdruk kunnen leiden. De kopende ondernemer zou immers zelf wel op basis van de regels van de vermogensetikettering kunnen kiezen voor privé–vermogen (box 3), ondernemingsvermogen (box 1 met de MKB–winstvrijstelling), of de BV–variant (gebruikmaking van de verlaagde VPB–tarieven binnen de verlengde MKB–schijf). Die laatste variant komt ook voor de belastingplichtige zelf in beeld. Er is in het nieuwe systeem uit de notitie ‘Werken aan winst‘ dus geen slechtere fiscale positie denkbaar dan die van de terbeschikkingsteller. Wanneer men zich bedenkt dat het tegengaan van belastingarbitrage de grondslag vormde voor de invoering van de terbeschikkingstellingsregeling, is het beschreven gevolg van de nieuwe MKB–winstvrijstelling des te onbegrijpelijker, en dus ook onaanvaardbaar. Dat in de nota in het kader van de invoering van de MKB–winstvrijstelling wordt gesproken over het feit dat de vrijstelling de opmaat zou kunnen vormen voor een ondernemingswinstbelasting, is even misleidend als onjuist. De MKB–winstvrijstelling zet de regels van de vermogensetikettering in relatie tot de toevallige toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling nog meer opzij, en het valt te hopen dat de politici zich nu niet met mooie woorden over eventuele toekomstige ontwikkelingen met een kluitje in het riet laten sturen. Zonder heroverweging van de terbeschikkingstellingsregeling in relatie tot de vermogensetikettering kan de MKB–winstvrijstelling er beter helemaal niet komen.

In het voorgaande betoog moge duidelijk zijn geworden dat het in de winstsfeer op zichzelf bezien relatief eenvoudige leerstuk van de vermogensetikettering door de invoering van de terbeschikkingstellingsregeling problematische uitvoeringsproblemen heeft gekregen. Nog steeds is binnen de terbeschikkingstellingsregeling niet volledig duidelijk op welke wijze de vermogensetikettering exact uitwerkt, en bij de eventuele invoering van de MKB–winstvrijstelling zal blijken dat juist de vermogensetikettering wederom het sleutelwoord vormt voor de drang tot belastingarbitrage die zal worden opgeroepen. Wanneer vervolgens in de nota ‘Werken aan Winst‘ de opmaat naar een ondernemingswinstbelasting wordt gekozen als fundament onder de MKB–winstvrijstelling in relatie tot de verlaging van het MKB–tarief en de schijfverlenging, zou de roep om een integrale herbeoordeling van de drukverschillen op de exploitatie van vermogensbestanddelen in relatie tot ondernemingsvermogen (IB of VPB), en de (on)wenselijkheid van inbreuken op de regels van vermogensetikettering niet luid genoeg kunnen zijn. Wellicht zal de herziening van de vennootschapsbelasting in 2007 dan kunnen worden aangegrepen om de resultaten uit de evaluatie van de Wet IB 2001 dit jaar, daadkrachtig in wetswijzigingen om te zetten. Verschil met de invoering van de oorspronkelijke Wet IB 2001 is dan in ieder geval dat dit keer een aanvaardbaar tempo voor de parlementaire behandeling kan worden gekozen. Kunnen de politici ook nog eens met zomerreces …