NTFR 2005/1254 - Buitenlandse vennootschapsbelastingplicht en aanmerkelijk belang: een dode lette

Met de Nota ‘Werken aan Winst‘ is vanuit het Ministerie van Financiën het startsein gegeven voor de modernisering van de vennootschapsbelasting met als doel om Nederland als vestigingsland voor bedrijven aantrekkelijker te maken. De beoogde ingangsdatum is 1 januari 2007.

Op de shortlist voor afschaffing van wettelijke bepalingen dient de buitenlandse belastingplicht voor vennootschappen met een niet tot het ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te staan. Dit is een relatief onbekende regeling die ooit in het verre verleden tijdens de Duitse bezetting haar intrede heeft gedaan in ons belastingsysteem en waar in de praktijk bij voorkeur ‘omheen‘ wordt gestructureerd waardoor het buitenlandse investeerders evenwel onnodig lastig wordt gemaakt. Een regeling die niet meer van deze tijd is, niet in de laatste plaats door de strijdigheid met het EG–recht.

Op grond van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 wordt een buitenlandse belastingplichtige (mede) in de belastingheffing betrokken voor het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming.

De regeling vindt haar oorsprong in het Besluit VPB 1942. Op grond van art. 21 Besluit VPB 1942 werden niet in Nederland gevestigde lichamen buitenlands belastingplichtig verklaard voor een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Art. 21 Besluit VPB 1942 verwees hiervoor naar de regeling van de buitenlandse belastingplicht in art. 39, lid 1, Besluit IB 1941. Zowel voor de inkomstenbelasting als voor de vennootschapsbelasting gold oorspronkelijk deze buitenlandse belastingplicht ongeacht de vraag of het aanmerkelijk belang tot een ondernemingsvermogen behoorde of niet.

Ondanks de neutrale formulering ervan was de regeling aanvankelijk bedoeld om de Duitse infiltratie in het Nederlandse bedrijfsleven tegen te werken. ¹ Dit had echter niet het beoogde effect omdat de Duitse bezetter een uitzondering op de regeling maakte voor in het Duitse Rijk gevestigde lichamen.

Na de bezetting werd deze buitenlandse belastingplicht voor de inkomstenbelasting met terugwerkende kracht tot 1942 ongedaan gemaakt indien het aanmerkelijk belang behoorde tot het bedrijfsvermogen van een in het buitenland wonende natuurlijk persoon. In het buitenland wonende natuurlijke personen/niet–ondernemers bleven wel voor de voordelen uit het aanmerkelijk belang in de heffing betrokken. Dit om te voorkomen dat natuurlijke personen met een aanmerkelijk belang zouden emigreren om de belastingheffing over de voordelen hieruit te ontgaan. ²

Voor de vennootschapsbelasting werd de buitenlandse belastingplicht eveneens met terugwerkende kracht tot 1942 volledig ongedaan gemaakt door een bepaling in te voeren op basis waarvan de aanmerkelijkbelangaandelen bij het lichaam steeds werden geacht tot het bedrijfsvermogen te behoren. ³ Volgens het Ministerie van Financiën was het nooit de bedoeling geweest belasting in te vorderen van geallieerde ondernemingen en was met betrekking tot andere buitenlandse (lees: Duitse) ondernemingen de aangelegenheid niet meer van praktische betekenis. ⁴

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 1964 is opgemerkt dat het ter voorkoming van belastingvlucht wenselijk is dat de buitenlandse bezitter van een niet tot een ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een binnenlandse aandelenvennootschap belastingplichtig blijft. Met name om te voorkomen dat situaties ontstaan waarbij de in de vennootschap gevormde reserves nooit door de inkomstenbelasting zullen worden getroffen. ⁵ De wetgever heeft bij die gelegenheid uitdrukkelijk vermeld dat de oude regeling van het Besluit IB 1941 en de nieuwe regeling van de Wet IB 1964 materieel dezelfde betekenis hebben.

Bij de invoering van de Wet VPB 1969 is een bepaling opgenomen op grond waarvan de regels in de inkomstenbelasting voor de buitenlandse belastingplicht ter zake van een aanmerkelijk belang van overeenkomstige toepassing zijn verklaard voor de vennootschapsbelasting. Materieel was dít wel een wijziging ten opzichte van het Besluit VPB 1942. Onder de werking van het Besluit VPB 1942 was immers de buitenlandse belastingplicht ter zake van een aanmerkelijk belang met terugwerkende kracht tot 1942 ongedaan gemaakt. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VPB 1969 is niet nader ingegaan op deze materiële wijziging.

Indien het aanmerkelijkbelanghoudende buitenlandse lichaam kan worden aangemerkt als een inwoner van een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten, is de betekenis van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 gering. ⁶

De heffingsbevoegdheid over vermogenswinsten wordt in het algemeen toegewezen aan de vestigingsstaat van het lichaam dat het aanmerkelijk belang houdt. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in de Nederlandse belastingverdragen geldt immers slechts voor natuurlijke personen, en dan nog alleen onder bepaalde voorwaarden.

Met betrekking tot dividenden uit het aanmerkelijk belang behoudt Nederland op grond van het verdrag in de regel wel heffingsbevoegdheid, zij het dat die wordt beperkt tot het gereduceerde verdragspercentage voor dividenden; in veel gevallen 0% bij een deelneming van ten minste 25%. Afhankelijk van het toepasselijke verdrag kan het gaan om een heffing aan de bron dan wel (ook) een heffing bij wege van aanslag. ⁷

De conclusie is dat in verdragsituaties de regeling vaak slechts een (zeer) beperkte werking heeft.

Van den Tempel signaleerde een opvallende parallel tussen twee grensoverschrijdende situaties. Dat is het in de belastingheffing betrekken van een buitenlands lichaam dat een niet tot een ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap heeft (art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969) en het uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling indien een Nederlands lichaam aandelen in een in het buitenland gevestigde vennootschap ter belegging aanhoudt (art. 13, lid 2, Wet VPB 1969). ⁸ Een dergelijke parallel komt men ook tegen in het EG–recht, bijvoorbeeld in de Moeder–dochterrichtlijn en in de rechtspraak van het Hof van Justitie EG (HvJ EG). Op grond hiervan zijn beperkingen door Nederland als de lidstaat van ontvangst en beperkingen door Nederland als de lidstaat van oorsprong in beginsel verboden.

Niettemin heeft Nederland tot nog toe binnen de vennootschapsbelasting slechts één van deze grensoverschrijdende situaties wettelijk geregeld, te weten de elders in de EU gevestigde deelneming die ter belegging wordt gehouden. Op basis van art. 13g Wet VPB 1969 kwalificeren vermogenswinsten en dividenden die uit een dergelijke deelneming opkomen onder voorwaarden voor de deelnemingsvrijstelling.

In de omgekeerde situatie waarbij een in de EU gevestigd lichaam ter belegging een belang houdt in een Nederlandse vennootschap, geeft Nederland geen vrijstelling voor met dat belang behaalde vermogenswinsten. Uit een verslag van de Commissie voor de Verzoekschriften van de Tweede Kamer blijkt dat de staatssecretaris van Financiën er wel mee instemt dat art. 17 Wet VPB 1969 geen toepassing vindt voor dividenduitkeringen uit dat belang indien is voldaan aan de voorwaarden van de Moeder–dochterrichtlijn en er geen sprake is van fraude of misbruik. ⁹ Deze instemming heeft echter (nog) niet haar weerslag gevonden in wetgeving.

Nationale wetgevingen van de lidstaten en dus ook art. 17 Wet VPB 1969 moeten echter (ook) integraal voldoen aan de eisen van het primaire EG–recht. Met betrekking tot de regeling van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 zijn vooral de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer in het geding.

In het kader van die vrijheden valt in het bijzonder op dat in de binnenlandse situatie door de werking van de ondernemingsvermogensfictie (art. 2, lid 5, Wet VPB 1969) een aandelenbelang altijd behoort tot het ondernemingsvermogen van de aandeelhouder. Ook al is het aandelenbelang niet toerekenbaar aan een materiële onderneming en ook al is sprake van een belegging in materiële zin. Daarom heft Nederland in binnenlandse verhoudingen geen vennootschapsbelasting bij een ter belegging gehouden deelneming. ¹⁰ Dit staat in schril contrast met de buitenlandsituatie waarin het buitenlands lichaam een deelneming in een in Nederland gevestigde vennootschap ter belegging houdt. In deze situatie wordt slechts een ‘verscholen‘ vrijstelling verleend voor ontvangen dividenduitkeringen¹¹ en worden vermogenswinsten in de heffing betrokken. ¹²

Een dergelijke behandeling ten nadele van de grensoverschrijdende situatie is in een EG–context verdacht en kan in het algemeen slechts worden gerechtvaardigd indien een van de (in het EG–Verdrag genoemde) geschreven rechtvaardigingsgronden kan worden aangevoerd. ¹³ Mocht niettemin onder de ‘rule of reason‘ toetsing aan andere, ongeschreven rechtvaardigingsgronden aan de orde zijn, dan kan erop worden gewezen dat het HvJ EG in geval van maatregelen met onderscheid tot nog toe zeer terughoudend is geweest met het accepteren van die rechtvaardigingsgronden. Zo lijkt voor coherentie en territorialiteit geen plaats nu de vergelijking zich uitstrekt over verschillende belastingplichtigen. ¹⁴ Daarnaast aanvaardt het HvJ EG een derving van belastingopbrengsten evenmin als rechtvaardigingsgrond. ¹⁵ Verder zal een beroep op antimisbruik stranden, omdat bij het beleggen in aandelen in het kapitaal van Nederlandse vennootschappen niet per se sprake is van volstrekt gekunstelde constructies. ¹⁶ Andere potentiële rechtvaardigingsgronden lijken niet een–twee–drie voorhanden. Bovendien moet een aangevoerd argument nog voldoen aan de evenredigheidstoets en de noodzakelijkheidstoets en mag er geen sprake zijn van willekeur.

Voor de (verscholen) vrijstelling (zie hiervoor) van dividenduitkeringen verdient in dit kader het antimisbruikvoorbehoud dat de staatssecretaris heeft gemaakt nog nadere aandacht. Dit voorbehoud geldt niet in de binnenlandse situatie. Uit de derde overweging van de considerans van de Moeder–dochterrichtlijn en een uitleg van art. 1, lid 2 van die richtlijn conform het EG–Verdrag kan worden afgeleid dat dit onderscheid in EU–situaties evenmin is toegestaan. ¹⁷ Het karakter van deze richtlijnbepaling, zijnde een bevoegdheidsvoorbehoud, lijkt Nederland niet te helpen nu het HvJ EG in vaste rechtspraak heeft beslist dat de bij de lidstaten verbleven bevoegdheden alleen mogen worden uitgeoefend met inachtneming van het EG–Verdrag. ¹⁸

De conclusie is dat de regeling van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 in EU–situaties in strijd komt met het primaire EG–recht, meer concreet: met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. Daarnaast staat de regeling voor dividenduitkeringen (ook) op gespannen voet met het secundaire EG–recht, in het bijzonder de Moeder–dochterrichtlijn.

De associatieregeling zoals opgenomen in het Vierde Deel van het EG–Verdrag zou de geografische reikwijdte van de vrijheid van vestiging overigens nog kunnen uitbreiden tot de in Bijlage II van dit Verdrag genoemde overzeese landen en gebieden, zoals de Nederlandse Antillen en Aruba, de Cayman Islands, de British Virgin Islands en Bermuda. ¹⁹

Door een beroep op de universele werking van de vrijheid van kapitaalverkeer lijkt de regeling eveneens strijdig met het EG–recht in relatie tot derde (niet–EU/EER–) landen, afgezien van gevallen waarin sprake is van ‘volstrekt gekunstelde constructies‘. ²⁰ Dit zou dan ook gelden met betrekking tot laagbelastende jurisdicties zoals Hong Kong. Of Nederland met succes een beroep zou kunnen doen op de stand still–bepaling (art. 57, lid 1, EG–Verdrag) voor regelgeving die op 31 december 1993 bestond, valt te bezien. Uit jurisprudentie van het HvJ EG kan worden afgeleid dat deze bepaling niet kan worden ingeroepen voor generiek werkende wetgeving zoals art. 17, lid 3, Wet VPB 1969, maar slechts voor specifieke (antimisbruik)bepalingen. ²¹

De Kanaaleilanden en het Isle of Man vormen een geval apart. Zij vallen niet onder de geografische reikwijdte van het belastingverdrag tussen Nederland en Groot–Brittannië van 1980. In een bijlage bij het Toetredingsverdrag van Groot–Brittannië tot de toenmalige EEG is bepaald dat de verkeersvrijheden uit het EG–Verdrag in beginsel niet gelden voor die jurisdicties. ²² Hierbij dient evenwel te worden opgemerkt dat de vrijheid van kapitaalverkeer destijds (1973) nog geen directe werking had en op dit moment wel. Het is dus de vraag of in relatie tot deze eilanden toch met succes een beroep kan worden gedaan op de universele werking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

In de Nota ‘Werken aan Winst‘ wordt voorgesteld dat bij deelnemingen van 5% of meer in buitenlandse vennootschappen in het algemeen de deelnemingsvrijstelling gaat gelden. Zowel de niet–ter–beleggingseis als de onderworpenheidseis komen te vervallen, met dien verstande dat voor zogenoemde passieve buitenlandse dochtermaatschappijen een materiële onderworpenheidseis blijft gelden. Om voor belangen in een dergelijke dochter de deelnemingsvrijstelling te kunnen krijgen, zal de winst van die dochter vanuit Nederlandse optiek ‘voldoende‘ dienen te worden belast. De nota bevat geen nadere indicaties voor dit criterium. Hoe dit ook zij, de huidige wettelijke uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling voor de ter belegging gehouden buitenlandse deelnemingen (art. 13, lid 2, Wet VPB 1969) lijkt definitief door de coulissen af te gaan. Of het geschetste alternatief voor een deelneming in een passieve buitenlandse dochtermaatschappij de EU–lakmoesproef zal doorstaan, moet nog blijken.

Voor een buitenlandse belastingplicht in de omgekeerde situatie, namelijk in geval van een in het buitenland gevestigd lichaam met een ter belegging gehouden belang in een Nederlandse dochtermaatschappij, is gezien het voorgaande dan ook geen rechtsgrond (meer) aanwezig, zo die er al was.