NTFR 2005/1295 - Magistratelijkheid; alle stukken op tafel

In een procedure met een burger mag van een overheidsorgaan of een bestuursorgaan worden verwacht dat dit eerlijk en objectief de zaak behandelt en deze evenzo in een procedure bij de rechter presenteert. Magistratelijkheid van de bestuursambtenaar dus. Anders dan velen in het strafrecht denken, is ‘magistratelijkheid‘ niet alleen het domein van het openbaar ministerie.

In het belastingrecht gaan we, althans in de theorie, in beginsel uit van gelijkwaardigheid van partijen. Aan de ene kant staat de overheid – te weten het bestuursorgaan Belastingdienst – dat tot taak heeft de langs democratische weg totstandgekomen wetten uit te voeren en, zo nodig, de burger te dwingen tot medewerking aan de uitvoering van de wet. Aan de andere kant staat de burger die gehouden is zijn op grond van de wet aan hem opgelegde verplichtingen na te komen en daarbij door de wet een zekere rechtsbescherming wordt geboden. Een elementair uitgangspunt daarbij is dat partijen voor het bepalen van hun positie en in het kader van hoor en wederhoor kunnen beschikken over dezelfde informatie en stukken. Vermeden moet worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie of stukken die de belanghebbende niet kent.

Naast de mogelijkheden die de Wet openbaarheid van bestuur biedt is voor de bezwaarfase specifiek in art. 7:4 Awb bepaald dat het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken gedurende ten minste één week voor de hoorzitting voor de belanghebbende ter inzage legt. In de fase van beroep bij de rechter geldt art. 8:42 Awb. Dat artikel bepaalt dat de inspecteur naast een verweerschrift alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter zendt.

Art. 8:42 Awb gaat uit van een ruimhartige invulling van de passage ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken.‘ De rechter moet zonodig controle uitoefenen op de juiste toepassing door de inspecteur van art. 8:42 Awb. ¹ Daar waar dat niet gebeurt treedt de rechter op. ² Het inzagerecht van de belastingplichtige in alle stukken is echter niet absoluut. ³ Daar waar een bestuursorgaan van mening is dat het bepaalde stukken die op de procedure betrekking hebben niettemin niet moet of kan inbrengen omdat zij niet bij de wederpartij maar eventueel wel bij de rechter bekend mogen zijn, biedt art. 8:29 Awb een procedure. In dit laatste artikel wordt aan partijen die verplicht zijn inlichtingen te verstrekken of stukken over te leggen de mogelijkheid geboden om a. dat te weigeren of b. de rechter mee te delen dat alleen hij kennis zal mogen nemen van de stukken. Vooral tegen dit laatste, het alleen door de rechter laten kennis nemen van bepaalde stukken, is in de fiscale literatuur bij de herziening van het fiscale procesrecht per 1 september 1999 op brede schaal geageerd. ⁴ Betoogd werd dat in het fiscale procesrecht altijd het beginsel van fair play had vooropgestaan en dat de ervaring in belastingprocedures tot dan toe leerde dat aan een bepaling als art. 8:29 Awb geen enkele behoefte bestond. Dit laatste was zeker waar. Maar … ook de specifieke mores in het belastingprocesrecht moesten wijken voor de tank van de Algemene wet bestuursrecht. En waar eenmaal een wettelijke bepaling is, dreigt zij ook te worden toegepast. De regering, toch enigszins onder de indruk van het massale verzet, haastte zich aan het parlement toe te zeggen dat zij het niet wenselijk vond dat inspecteurs de belastingrechter om toepassing van art. 8:29 Awb zouden verzoeken. De Instructie Beroepschriften zou worden aangepast. ⁵

In paragraaf 22 (‘Geheimhouding‘) van het nieuwe Besluit beroep in belastingzaken 2005 is het volgende vermeld: ‘Van de zijde van de belastingdienst wordt geen beroep gedaan op artikel 8:29, eerste lid, Awb, tenzij naar het oordeel van de belastingplichtige stukken aan het dossier moeten worden toegevoegd omdat zij op de zaak betrekking hebben. De inspecteur dient de toepassing van artikel 8:29 Awb te melden aan DGBel, team particulieren en formeel recht.‘

De staatssecretaris van Financiën wil dus de vinger aan de pols houden daar waar het gaat om het verstrekken van informatie door de belastinginspecteur. Zo heeft de staatssecretaris op kamervragen geantwoord⁶, dat adviezen van kennisgroepen niet behoren tot op de zaak betrekking hebbende stukken. De staatssecretaris sluit daarmee aan bij een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State. Dit college besliste⁷ dat adviezen die een bestuursorgaan onverplicht vraagt aan interne of externe adviseurs alvorens zijn positie te bepalen, niet vallen onder het begrip ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken‘. Deze visie is ook verwoord in de parlementaire stukken bij de herziening van het fiscale procesrecht per 1 september 1999. Te wijzen valt op de volgende passages:

‘Niet–openbare gedeelten van rapporten van de rijksaccountantsdienst kunnen dus bij voorbeeld geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als op de zaak betrekking hebbende stukken.‘⁸‘Voorts kan gedacht worden aan de niet–openbare gedeelten van controlerapporten (interne memo‘s) die hoofdzakelijk controle–strategische informatie bevatten met het oog op toekomstige controles. Deze informatie speelt in beginsel geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur c.q. de onderbouwing van de opgelegde belastingaanslag.‘⁹

Dat de belastingrechter de opvatting van de wetgever, zoals verwoord in deze passages in de Kamerstukken, niet onverkort deelt blijkt uit een recente uitspraak van Hof Den Bosch in een zogenoemde KB–Lux–zaak. ¹⁰ In die zaak weigerde de inspecteur bepaalde passages over te leggen uit het KB–Lux–draaiboek en nieuwsbrieven van de Belastingdienst. In een tussenbeslissing in verband met toepassing van art. 8:29 Awb had een andere kamer van het Bossche hof beslist dat de belanghebbende voor zijn verdediging er belang bij had om kennis te kunnen nemen van het cijfermatig deel van het draaiboek en het beleid van de Belastingdienst terzake. De gronden die de inspecteur aanvoerde voor de weigering bedoelde stukken over te leggen werden door de rechter te licht bevonden. In deze tussenbeslissing wordt stevig uitgepakt. Er staat zelfs: ‘Als de burger in het verkeer met de overheid informatie over zijn zaak wordt onthouden, wordt wantrouwen jegens die overheid gekweekt en zal de burger geneigd zijn ook geen open kaart te spelen.‘ Omdat de inspecteur niettemin bleef weigeren de gevraagde gegevens over te leggen heeft de belastingkamer van Hof Den Bosch in de einduitspraak beslist dat de navorderingsaanslagen en de boeten in die KB–Lux–zaak moesten vervallen. Ten tijde van het schrijven van deze opinie is nog niet bekend of de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie heeft ingesteld.

Er lopen nog veel KB–Lux–zaken, zowel bij de belastingrechter als bij de strafrechter. In veel van deze zaken wordt het verweer gevoerd dat de Belastingdienst en het OM ten onrechte niet alle stukken op tafel leggen. Daardoor is volgens de belanghebbenden of hun advocaten geen sprake van een eerlijk proces. Wat in deze discussies opvalt is dat het bestuursrecht in art. 8:42 Awb in combinatie met art. 8:29 Awb bepalingen kent die beogen het eerlijke verloop van het proces, zeker ook voor de belanghebbende, te waarborgen. Daarentegen kent het Wetboek van Strafvordering dergelijke bepalingen niet. In de strafrechtelijke regelgeving wordt er zonder meer, dus zonder een wettelijke normstelling, vanuit gegaan dat de officier van justitie – zijnde magistraat – van alle van belang zijnde en relevante kwesties een proces–verbaal aan de rechter overlegt. Deze normstelling is door de strafkamer van de Hoge Raad wel gegeven. ¹¹ Qua kwaliteit van wettelijke regeling inzake de verschaffing van alle op de zaak betrekking hebbende en relevante stukken loopt het Wetboek van Strafvordering dus achter op de Algemene wet bestuursrecht.

Art. 8:29 Awb is afkomstig van andere terreinen in het bestuursrecht. Zo werd de bepaling nuttig geoordeeld in zaken waarin een belanghebbende beter z‘n eigen medische dossier niet onder ogen kon krijgen. De eerste frontale botsing omtrent de toepassing van het artikel in het belastingrecht heeft nu plaatsgevonden. Evenals in een recente strafrechtelijke zaak die de landelijke dagbladen vulde is het ook in het bestuursrecht zaak dat het bestuursorgaan alle relevante stukken aan het dossier toegevoegt. De bestuursambtenaar behoort evenzeer de stukken over te leggen die voor de burger ontlastend kunnen zijn. Dit geldt zeker ook voor de belastinginspecteur. In die zin moet de inspecteur dus magistratelijkheid tonen. De (politieke) leiding van de Belastingdienst moet dat wel mogelijk blijven maken.