NTFR 2005/1729 - To BI or not to BI, that's the question...

De kans is groot dat bij het ter perse gaan van dit NTFR–nummer het nieuwe wetsvoorstel inzake het nieuwe FBI–regime reeds openbaar is. De verwachting is dat het voorstel naast een versoepeling van de aandeelhouderseisen en de invoering van de zogenoemde ‘luxevariant‘ geen fundamentele wijzigingen zal bevatten. Indien bewaarheid dan is dit een gemiste kans. Niet alleen is het huidige FBI–regime dringend toe aan een modernisering, ook de mogelijkheid om Nederland als beleggingsfondsenland op de kaart te zetten verdwijnt daarmee. De concurrentie vanuit de ons omringende landen wordt steeds groter, denk bijvoorbeeld aan het nieuwe Duitse REIT–regime en de reeds bestaande Luxemburgse en Ierse fondsen. Hoogste tijd voor een analyse van FBI–regime.

Doel van het FBI–regime is om collectieve beleggingen van particulieren hetzelfde te behandelen als rechtstreekse beleggingen. Om gelijkenis met rechtstreeks beleggen te waarborgen en om misbruik door vennootschapsbelastingplichtige lichamen te voorkomen werd bij invoering een aantal eisen ingevoerd. Mijns inziens is een aantal van deze eisen inmiddels gedateerd en/of onevenredig restrictief. Heroverweging van de eisen is dan ook noodzakelijk.

Aangezien particulieren onder de Wet IB 1964 belast werden voor dividend en vermogenswinsten waren vrijgesteld, werd besloten dat de FBI jaarlijks een gedeelte van haar winst moest uitkeren. Deze eis voorkwam dat particulieren hun beleggingsinkomsten zouden oppotten in de FBI en hun dividend als onbelaste vermogenswinst zouden genieten. Mijns inziens is deze eis na de invoering van de Wet IB 2001 niet langer opportuun. Particulieren worden nu immers belast naar de waarde van hun bezittingen. Ik zal later ingaan hoe uitstelgedrag bij vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders kan worden voorkomen.

Het al dan niet uitkeren van een dividend is niet langer relevant voor de belastingheffing van Nederlandse particuliere aandeelhouders. De dooruitdelingsverplichting speelt alleen nog een rol voorzover buitenlandse aandeelhouders zijn betrokken. In dat geval heft Nederland dividendbelasting als eindheffing. De vraag is of deze kleine groep een zware eis als de dooruitdelingsverplichting kan rechtvaardigen. Gezien de recente uitlatingen van de staatssecretaris over de onontkoombare afschaffing van de dividendbelasting, zou het antwoord hierop mijns inziens ontkennend moeten zijn.

Het FBI–regime kent twee financieringseisen: directe onroerend goed beleggingen mogen worden gefinancierd met maximaal 60% vreemd vermogen, overige beleggingen met slechts 20% vreemd vermogen. De gedachte van de wetgever is hier geweest dat beleggen geschiedt met vermogen en niet met schuld. Eind jaren zestig waren zowel de banken als de beleggers voorzichtig in de leverage van beleggingen. Inmiddels zijn zowel banken en beleggers bereid heel wat meer risico te nemen. Denk bijvoorbeeld aan het grote aanbod van de aandelenlease producten en beleggingshypotheken in de jaren negentig. Een ander aspect is dat de aandeelhouder de aankoop van de aandelen wel met vreemd vermogen kan financieren, althans met een hogere leverage dan de FBI is toegestaan. In dat geval mist de financieringslimiet zijn doel.

Ten aanzien van onroerendgoedbeleggingen kent de financieringslimiet nog een eigen problematiek. Fondsen die niet rechtstreeks in onroerend goed beleggen maar indirect via een vennootschap kunnen de aankoop slechts met 20% vreemd vermogen financieren. Dit beperkt dergelijke fondsen in hun beleggingsbeleid.

Een ander punt is dat onduidelijkheid bestaat over wat als financiering wordt aangemerkt. Kan bijvoorbeeld het afdekken van een belegging door het aangaan van een short–positie worden beschouwd als financieren? Immers word bij het aangaan van de short–positie eerst geld ontvangen waartegenover een te leveren verplichting in de toekomst staat. Hedgefunds die op deze wijze hun beleggingen managen kunnen hierdoor niet voor het FBI–regime opteren. Een hogere, duidelijk omschreven financieringslimiet is dan ook wenselijk.

Bij invoering van het regime bestond de angst bij de wetgever dat vennootschapsbelastingplichtige lichamen de FBI zouden gebruiken als onbelast beleggingsvehikel. Om die reden zijn belangen in FBI‘s uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling. Tevens moet het belang dat in de FBI wordt gehouden door – al dan niet in Nederland – vennootschapsbelastingplichtige lichamen minder zijn dan 25%. In samenhang daarmee is ‘mark–to–market‘ waardering van art. 28b Wet VPB 1969 ingevoerd om een vlucht naar buitenlandse beleggingsvennootschappen te voorkomen. In tegenstelling tot wat men zou verwachten, geldt art. 28b Wet VPB 1969 ongeacht het tarief waaraan de buitenlandse vennootschap onderworpen is.

De limiet op belangen gehouden door vennootschapsbelastingplichtige lichamen, zou men eenvoudig kunnen laten vervallen indien art. 28b Wet VPB 1969 voor ieder belang in beleggingsvennootschappen zou gelden. Derhalve ook voor belangen kleiner dan 25%. Nederlandse vennootschapsbelastingplichtigen krijgen dan geen uitstel van belasting, nu zij het belang in de FBI op waarde in het economische verkeer moeten waarderen en geen deelnemingsvrijstelling krijgen. Voor belangen in normale belastingplichtige beleggingsvennootschappen zal de opwaardering wel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Een extra bijkomstigheid is dat art. 28b Wet VPB 1969 in dat geval niet langer discrimineert tussen buitenlandse en binnenlandse beleggingsvennootschappen en derhalve beter aansluit bij het Europees recht. Dit doet overigens niets af aan het feit dat mijns inziens art. 28b Wet VPB 1969 een safe harbour–tarief zou moeten bevatten om volledig EU–proof te zijn.

De vraag is of buitenlandse lichamen een onaanvaardbaar voordeel genieten bij het verdwijnen van de aandeelhouders eisen. Vermogenswinsten op FBI–aandelen zijn vrijgesteld van Nederlandse belasting, tenzij de aandeelhouder in een niet–verdragsland is gevestigd en meer dan 5% houdt. Directe beleggingen in Nederlandse aandelen worden op dezelfde wijze behandeld. De fiscus komt in de vennootschapsbelasting feitelijk niets tekort. Wat belangen in een FBI betreft die in buitenlandse aandelen belegt, kan men zich sowieso afvragen of het gerechtvaardigd is om dividendbelasting te heffen over winsten die niet in Nederland zijn behaald, maar daarover later meer.

Het afschaffen van de aandeelhouderseis maakt de FBI aantrekkelijker voor zowel Nederlandse en buitenlandse lichamen/investeerders en maakt de aandelen in een FBI meer liquide. Eventueel misbruik kan worden bestreden door de werking van art. 28b Wet VPB 1969 uit te breiden tot belangen in een FBI, ook tot die belangen kleiner dan 25%. Conceptueel is het ook juister om de ‘sanctie‘ op het niveau van de aandeelhouder te laten plaatsvinden in plaats van op het niveau van de FBI. De FBI is nu voor haar status niet langer afhankelijk van haar aandeelhouders.

Het is een natuurlijk persoon niet toegestaan een aanmerkelijk belang te houden in een niet–beursgenoteerde FBI noch een belang van meer dan 25% in een beursgenoteerde FBI (of een FBI met een Wtb–vergunning). Dit aanmerkelijkbelangverbod is mijns inziens de omgekeerde wereld. Het is mij sowieso niet duidelijk waarom een belang in een vennootschap die belegt zou moeten kwalificeren voor box 2. Deze regeling voorziet in een speciaal regime voor directeuren–grootaandeelhouders, anders gezegd, natuurlijke personen die actief zijn betrokken bij het uitoefenen van een onderneming door een vennootschap. Van een dergelijke ondernemingsactiviteit is bij een FBI geen sprake. Waarom worden belangen in FBI‘s gehouden door natuurlijke personen niet standaard in box 3 belast? De grootte van het belang is in deze situaties van ondergeschikt belang nu het om normaal vermogensbeheer gaat. Aangezien de bezittingen in box 3 worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, is een bepaling vergelijkbaar aan art. 4.14 Wet IB 2001 ook niet langer nodig. Afschaffing van art. 4.14 Wet IB 2001 lost meteen het probleem op van de mogelijke strijdigheid met de vrijheid van vestiging respectievelijk kapitaal.

Feit is dat bij afschaffing van het ab–regime voor FBI‘s, buitenlandse particulieren hun inkomsten vrij van Nederlandse inkomstenbelasting kunnen genieten. Dit is niet anders indien de beleggingen van de FBI rechtstreeks door de aandeelhouder worden gehouden (afgezien van belangen groter dan 5%). Zolang de activiteiten van de FBI normaal vermogensbeheer niet mogen overschrijden, zie ik geen reden waarom belangen groter dan 5% een andere behandeling ten deel zouden vallen dan belangen onder de 5%.