NTFR 2005/248 - Marks & Spencer: het aftellen is begonnen

Dinsdag 1 februari 2005 vond bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJ EG) in Luxemburg de mondelinge behandeling plaats van de inmiddels alom bekende Marks & Spencer–case (zaak C–446/03). Het gaat om een fiscaal geschil dat grote gevolgen kan hebben voor de Nederlandse schatkist en één van de belangrijkste, zo niet dé belangrijkste zaak is op het terrein van de Europese vennootschapsbelasting. De impact van Marks & Spencer op de vennootschapbelastingstelsels van de 25 lidstaten van de Europese Unie zal naar mijn mening bijzonder groot zijn.

Het onderwerp van Marks & Spencer betreft grensoverschrijdende verliesverrekening c.q. de grensoverschrijdende fiscale eenheid en raakt het hart van de vennootschapsbelastingheffing van alle lidstaten van de Europese Unie. Vandaar ook het pleidooi van een aantal politici dat het HvJ EG in deze zaak eigenlijk geen arrest zou moeten wijzen omdat het in wezen om een politieke beslissing gaat. Hun visie is: zolang de lidstaten nog niet tot een harmonisatie van de vennootschapsbelastingstelsels hebben besloten, dient het HvJ EG pas op de plaats te maken en belanghebbende in het ongelijk te stellen. Persoonlijk zie ik niets in een dergelijke benadering. Juist doordat de lidstaten halsstarrig weigeren om de vennootschapsbelasting te harmoniseren komt een dergelijk geschil bij het HvJ EG terecht. Het HvJ EG ontkomt daardoor niet aan het nemen van een ingrijpende beslissing, hoe die dan ook uitvalt.

Het Ministerie van Financiën in Den Haag is nerveus, en dat geldt tevens voor de regeringen van een aantal andere lidstaten van de Europese Unie. De algemene verwachting is dat Marks & Spencer haar ‘case‘ bij het HvJ EG zal winnen. Daarmee lijkt de huidige Nederlandse fiscale eenheid–regeling voor de vennootschapsbelasting in gevaar te komen, hetgeen voor de Nederlandse fiscus, na het Bosal–arrest, opnieuw tot een grote financiële strop zou kunnen leiden.

Er is in de vakpers al veel over Marks & Spencer geschreven. ¹ Hetgeen in deze publicaties is weergegeven zal ik op deze plek niet herhalen. Doel van deze Opinie is om verslag te doen van de ‘oral proceeding‘ in Luxemburg en tevens te ‘mijmeren‘ omtrent de mogelijke afloop van deze zaak.

Het Verenigd Koninkrijk kent een systeem van verrekening van verliezen (beter gezegd overheveling van verliezen) binnen concernverband (de zogenoemde ‘group relief‘). Deze fiscale faciliteit is echter beperkt tot die concernonderdelen die in het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd. De ene vennootschap kan op verzoek haar verliezen overdragen aan een andere concernvennootschap, waarbij overigens onderling tussen de betrokken vennootschappen voor deze overdracht van belastingclaims wordt betaald. ² Deze faciliteit is echter niet beschikbaar voor concernonderdelen die buiten het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd. De vraag is dan ook of dit niet in strijd is met het Europese recht, en dan wel in het bijzonder met de vrijheid van vestiging van ondernemingen zoals die is vastgelegd in art. 43 EG–Verdrag. Het investeren in buitenlandse vennootschappen wordt daardoor immers fiscaal minder aantrekkelijk dan in binnenlandse vennootschappen. Daardoor kan een concern ervan worden weerhouden om een activiteit in een andere lidstaat van de Europese Unie op te zetten of over te nemen, hetgeen een belemmering van de vestigingsvrijheid oplevert die in strijd is met het EG–Verdrag.

Op 2 mei 2003³ heeft de High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division) in dit geschil op basis van art. 234 EG–Verdrag prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG, die op 22 oktober 2003 bij het Hof zijn ingekomen.

Het HvJ EG had in een voltallige bezetting (Grand Chamber), te weten dertien rechters (waarvan tien uit de oude lidstaten en drie uit de nieuwe lidstaten) een lange zittingsochtend uitgetrokken voor de mondelinge behandeling van dit geschil. Naast Marks & Spencer, de Britse regering en de Europese Commissie, hebben de regeringen van Duitsland, Griekenland, Frankrijk, Ierland, Nederland, Finland en Zweden schriftelijk hun visie in deze zaak kenbaar gemaakt.

Allereerst benadrukte de vertegenwoordiger van Marks & Spencer, G. Aaronson QC, de achtergrond van het Britse systeem van ‘group relief‘ namelijk dat op verzoek binnenlandse delen van een concern kunnen worden aangemerkt als een ‘single economic unit‘. Bij de beoordeling van Marks & Spencer komt volgens Aaronson beslissende betekenis toe aan het oordeel van het HvJ EG in de zaak Manninen⁴ en de conclusie van A–G Kokott⁵. Manninen betreft eveneens een onbeperkt binnenlands belastingplichtige. Het HvJ EG heeft in deze zaak alle gangbare rechtvaardigingsgronden, te weten verzachting of voorkoming van economisch dubbel belastingdruk, territorialiteit, fiscale coherentie, verlies van belastingopbrengst, compenserende voordelen c.q. ongerechtvaardigd belastingvoordeel, controlebelang en praktische bezwaren, successievelijk afgewezen.

Marks & Spencer verwijt het Verenigd Koninkrijk een alles of niets–benadering, of anders gezegd ‘it is entirely black and white‘. De niets–benadering impliceert dat ‘group relief‘ in een grensoverschrijdende situatie in het geheel niet mogelijk is. Ervan uitgaande dat het Britse systeem van ‘group relief‘ een ontmoedigend effect heeft op het opzetten van grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten, en er géén rechtvaardigingsgrond voor een inbreuk op deze vrijheid van vestiging is aan te wijzen, heeft het Verenigd Koninkrijk alle vrijheid om op basis van het proportionaliteitsbeginsel een dusdanig systeem van grensoverschrijdend ‘group relief‘ te ontwerpen dat daarmee oneigenlijk gebruik zoals dubbele verliesneming kan worden voorkomen. Het moet mogelijk zijn een zodanige regeling te ontwerpen dat ‘group relief‘ uitsluitend mogelijk is indien en voorzover de verliescompensatie in het bronland verloren gaat.

Opvallend was de eensgezindheid van de interveniërende regeringen van de lidstaten van de Europese Unie. Zij waren mordicus tegen het standpunt van Marks & Spencer. Uit hun ogen sprak vooral de angst voor de budgettaire gevolgen wanneer Marks & Spencer in het gelijk wordt gesteld. Niet alleen een vertegenwoordiger van de regering van het Verenigd Koninkrijk voerde het woord, maar ook van Duitsland, Griekenland, Frankrijk, Ierland, Nederland, Finland en Zweden hielden een pleidooi. Dit geeft al aan hoe groot de impact van Marks & Spencer zal zijn op de vennootschapsbelastingstelsels van alle lidstaten van de Europese Unie. De barrister van Marks & Spencer merkte fijntjes op dat het erop leek alsof ‘the various arguments were neatly parcelled between the governments of the various Member States‘.

Zo passeerden de bekende ongeschreven rechtvaardigingsgronden de revue:

• territorialiteit (Frankrijk);

• fiscale coherentie (Ierland);

• niet–vergelijkbare gevallen (Duitsland);

• gevaar van dubbele verliesneming (Verenigd Koninkrijk);

• in wezen gaat het hier om een politieke beslissing die alleen door de lidstaten – door de vennootschapsbelasting op een of andere wijze te harmoniseren – kan worden genomen (Nederland);

• budgettaire gevolgen (alle regeringen). ⁶

Marks & Spencer, maar ook de Europese Commissie (voorstander van grensoverschrijdende verliesverrekening), wisten deze opgeworpen rechtvaardigingsgronden adequaat te weerleggen. Het Verenigd Koninkrijk heeft zelf het beginsel van de territorialiteit opgegeven doordat het buitenlandse resultaten van bijvoorbeeld een vaste inrichting belast (met toepassing van een belastingverrekeningsstelsel) en verliezen van een vaste inrichting in aftrek toestaat. Het gevaar van dubbele verliesneming (zowel bij de dochter– als ook de moedermaatschappij) kan worden voorkomen door specifieke antimisbruikregels op te nemen en bovendien bij de vennootschap die het buitenlandse verlies overneemt, een zogenoemde ‘recapture–rule‘ te introduceren. De Europese Commissie noemde daarbij de huidige Nederlandse voorkomingsmethodiek uitdrukkelijk als lichtend voorbeeld. Nederland staat namelijk aftrek van buitenlandse verliezen van een vaste inrichting toe, stalt vervolgens deze verliezen en geeft daarna geen voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse winsten tot het bedrag van de in aftrek gebrachte buitenlandse verliezen.

Bovendien, zo stelde Marks & Spencer, er bestaan in de Europese Unie al lidstaten die een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting kennen. Voorbeelden daarvan zijn met name Denemarken en Oostenrijk. Dus, met de voorspelde rampzalige budgettaire gevolgen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid valt het volgens Marks & Spencer wel mee.

Enkele lidstaten verwezen nog naar de recente conclusie van A–G Geelhoed in de zaak Schempp (zaak C–403/3). ⁷ Schempp betreft de niet–aftrekbaarheid van alimentatiebetalingen door een Duitse belastingplichtige aan de ex–echtgenote, woonachtig in Oostenrijk. A–G Geelhoed acht deze Duitse regeling gerechtvaardigd, omdat de alimentatie–uitkeringen in Oostenrijk niet worden belast en terzake sprake is van een dispariteit. De niet–aftrekbaarheid van de alimentatiebetaling mag volgens A–G Geelhoed worden gekoppeld aan de niet–belastbaarheid van de uitkering in de lidstaat waarin de alimentatie–uitkering wordt genoten. Enkele lidstaten stelden dat er in de zaak Marks & Spencer eveneens sprake is van een dispariteit waarin het EG–verdrag niet voorziet en waarvoor het HvJ EG bijgevolg ook geen remedie kan bieden. Een dispariteit is het gevolg van fricties die optreden tussen niet–geharmoniseerde belastingstelsels. Bij Marks & Spencer is dit niet het geval aangezien de problematiek zich uitsluitend binnen het Britse belastingstelsel voordoet. Het verlies van een binnenlandse dochtermaatschappij kan altijd op het niveau van de moedermaatschappij worden gecompenseerd, zelfs als de dochtermaatschappij wordt geliquideerd of failliet gaat, terwijl dit bij een buitenlandse dochtermaatschappij niet mogelijk is.

Uiteindelijk is de situatie van Marks & Spencer mijns inziens relatief simpel en kan deze in een soort van driehoek worden geplaatst waarvan de benen onderling met elkaar verbonden zijn. Het eerste element van de driehoek is het feit dat het Verenigd Koninkrijk⁸ geen territorialiteitsbeginsel hanteert, doch het wereldwijde inkomen (resultaat) van een onderneming belast onder toepassing van een ‘ordinary tax credit‘. In een dergelijk heffingssysteem worden verliezen van een buitenlandse vaste inrichting in aftrek toegelaten op binnenlandse winsten. Het tweede element van de driehoek is het systeem van overheveling van verliezen binnen concernverband (‘group relief‘) dat zich evenwel beperkt tot ‘domestic losses‘.

Het derde element van de driehoek is thans onderwerp van geschil en is in wezen een combinatie van de beide voorgaande elementen. Brengt bovengenoemd heffingssysteem dan niet met zich dat ook overheveling van buitenlandse verliezen, van een buitenlandse concernvennootschap moet worden toegestaan? Ik zou zeggen ja, waarbij uiteraard antimisbruikbepalingen die zich met name tegen dubbele verliesneming richten, alsmede een zogenoemde ‘recapture‘–rule toelaatbaar zijn.

Alsdan behoeft het HvJ EG niet ten principale antwoord te geven op de vraag of een strikte toepassing van het territorialiteitsbeginsel zoals Frankrijk dit hanteert (uit de heffingsgrondslag elimineren van alle buitenlandse resultaten, zowel positieve als negatieve, zowel winsten als verliezen), in strijd is met het EG–Verdrag.

Uiteindelijk gaat Marks & Spencer over een minimumpositie: als buitenlandse vaste inrichting–verliezen aftrekbaar zijn en als een vorm van groepsinterne verliesoverheveling mogelijk is (waarbij de zelfstandige belastingplicht van lichamen in concernverband wordt doorbroken), dan heeft dit ook voor buitenlandse concernvennootschappen en de daarin besloten liggende verliezen te gelden. Ofwel: als – als – dan.